Sentencia Social Nº 2671/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1121/2014 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1121/2014

RECURSO SUPLICACION - 001121/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veinte de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2671/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001121/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 15-11-2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ELX , en los autos 001071/2012, seguidos sobre base reguladora-profesión habitual, a instancia de D. Joaquín , asistida por el Letrado D. Antonio Abad contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, asistida por la letrada Dª Silvia Pilar Martínez Marhuenda y ZAPAMODA S.L., asistida por la a G.S. Dª Concepción Martínez Pérez y en los que es recurrente D. Joaquín , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Joaquín frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO y ZAPAMODA S.L., procede confirmar que la profesión habitual del actor es la de operario de fábrica de calzado y la base reguladora de la IPT que tiene reconocida es la de 22.626,35 euros/anuales, absolviendo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO. I.El demandante, con DNI NUM000 , sufrió un accidente de trabajo el 28/02/11 cuando prestaba sus servicios para la empresa ZAPAMODA S.L. que tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua ASEPEYO. II. Como consecuencia del citado accidente fue declarado afecto a IPT para su profesión habitual por resolución del INSS de fecha de salida 30/03/12. La base reguladora era 1.885,53 euros y el porcentaje del 55%. III. Por resolución del INSS de fecha 3/04/12 se declaró al actor en situación de IPT para su profesión habitual de operario de fábrica de calzado derivada de accidente de trabajo y como responsable del pago a Mutua ASEPEYO. IV. El actor y Mutua Asepeyo formularon reclamaciones previas. V. Por resolución del INSS de fecha 11/09/12, se estimó la reclamación previa formulada por la Mutua. VI. Por resolución del INSS de fecha 11/09/12, se desestimó la reclamación previa formulada por el actor. En dicha resolución se mantenía la base reguladora ya reconocida y la profesión habitual de operario de fábrica de calzado.VII. Por resolución del INSS de fecha 21/07/13, se revisó de oficio el expediente de incapacidad permanente del actor y se anuló la resolución de 11/09/12 (que estimaba la reclamación previa de la Mutua) y se sustituyó por esta resolución. En la misma se hacía constar que se imputaba la responsabilidad en el pago de la pensión de IPT a la empresa ZAPAMODA S.L. por importe de 4.468,70 euros (55% de la base reguladora de 8.124,90 euros -parte no cotizada-) y a la Mutua ASEPEYO por importe de 7.975,80 euros (55% de la base reguladora de 14.501,45 euros -parte cotizada-), correspondiéndole a la Mutua el abono de la totalidad de la prestación en concepto de anticipo, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS. VII. Agotada la vía administrativa previa, el actor formuló la presente demanda. SEGUNDO. I. ZAPAMODA S.L. cotizó por un importe inferior al realmente percibido por el actor. La Inspección provincial de Trabajo, en fecha 24/01/12, le efectuó un requerimiento. II. En fecha 6/03/12 la empresa presentó liquidaciones complementarias de cotización pagando todas las cuotas requeridas por la Inspección provincial de Trabajo. TERCERO I. La profesión habitual del actor es la de operario de fábrica de calzado.II. La base reguladora anual de la IPT que tiene reconocida el actor, en porcentaje del 55%, asciende a 22.626,35 euros.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Joaquín . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado en nombre de ASEPEYO-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, se estructura en tres motivos. Los dos primeros se formulan al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS)a los fines respectivos siguientes: A) Se modifique parcialmente el hecho probado tercero I de la sentencia impugnada indicando: 'La profesión habitual del actor es la de cortador en la industria de fabricación de calzado'. B) Se modifique parte del hecho probado tercero II de la sentencia en este sentido: 'La base reguladora anual de la IPT que tiene reconocida el actor, en porcentaje del 55%, asciende a 29.847,67 euros' suprimiéndose de esa redacción la cantidad de 22.626,35 euros.

2. Estando en discusión tanto la profesión habitual como el montante de la base reguladora o salario regulador de la prestación que el demandante ahora recurrente tiene reconocida de incapacidad permanente total para la profesión habitual por causa de accidente de trabajo, es patente que fijar en los hechos probados la profesión habitual y el montante del salario regulador, constituye una manifiesta predeterminación del fallo, incurriendo la redacción propuesta en idéntico defecto que la resolución impugnada, debiendo tenerse por no puestas en la misma tanto la referencia a la 'profesión habitual' del actor, ahora recurrente, como el importe de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual que tiene reconocida. No obstante como en la sentencia impugnada se contienen otros elementos que la Sala estima suficientes para resolver la cuestión debatida, no consideramos la eventual nulidad de la sentencia impugnada por defecto de hechos probados. Abona la conclusión desestimatoria indicada que en estos motivos de recurso se pretenda introducir la 'revisión' postulada con fundamento en argumentos predominantemente jurídicos.

SEGUNDO.1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS, y con cita del artículo 137.1.a ) y 2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) y de las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2003 y 28 de febrero de 2005 (en lo atinente a la profesión habitual discutida), y del Capítulo V del Reglamento de Accidentes de Trabajo, de conformidad con lo previsto en la disposición transitoria 1ª del Decreto 1646/1972, Ley 26/1985 y Disposición Adicional 11ª del Real Decreto 4/1998 , 'que optaron en su día, para el caso de las pensiones derivadas de accidentes de trabajo, por dejar vigente el sistema de cálculo de la base reguladora previsto en el Decreto de 22 de junio de 1956 ( artículos 55 y siguientes) (en lo atinente a la base reguladora). Argumenta en síntesis que la profesión habitual del actor es la de cortador en fábrica de calzado, al no haber tenido acceso a las normas de Seguridad Social el concepto de grupo profesional del artículo 22.2 del Estatuto de los Trabajadores , y que el salario diario de 62,68 euros debe presumirse que se ha satisfecho al trabajador una vez la empresa demandada ha llevado a cabo las retenciones fiscales y sociales correspondientes a aquél, por lo que ese salario es el neto, debiendo elevarse a bruto tal y como se postula, aludiendo a las obligaciones que tiene el empresario en materia de cotizaciones y de ingresos de las aportaciones de los trabajadores en la Seguridad Social y de retenciones a cuenta del IRPF sobre las retribuciones del trabajador y el ingreso de las mismas en el Tesoro, mencionando los artículos 140.1 . y 2 de la LGSS y los artículos 99 y 101 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , en relación con los artículos 74 al 89 del Real Decreto439/2007, de 30 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, por todo lo cual concluye que la pretensión ejercitada debió de haber sido estimada.

2. Como el Tribunal Supremo viene indicando (véase por ejemplo su sentencia de 23 de febrero de 2006 (R.5135/2004 ), en interpretación de lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) en su redacción originaria (por mor de lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis de la LGSS ) '...el precepto se refiere a la profesión habitual del trabajador antes del accidente y esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 (RA 259/89 ), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02 ) o 27-4- 2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable...'. Siendo así que en el motivo no se cita normativa laboral que pudiera haberse infringido al apreciar como profesión habitual del actor la de operario de fábrica de calzado, en lugar de la de cortador en industria de fabricación de calzado, no compartiendo la Sala, por otra parte, la afirmación del recurrente relativa a no haber tenido acceso a las normas de Seguridad Social el concepto de grupo profesional del artículo 22.2 del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto una cosa es que la base de cotización se siga determinando por categorías ( artículo 26 del R.D. 2064/1995, de 22 de diciembre ) y otra que el concepto de profesión habitual tenga necesariamente que hacerse por referencia a una categoría profesional. De ahí que el motivo deba desestimarse en este aspecto.

3. En lo atinente a la base reguladora de la prestación concedida, y atendiendo a lo declarado en el hecho probado Primero. VII ( ' Por resolución del INSS de fecha 21/07/13, se revisó de oficio el expediente de incapacidad permanente del actor y se anuló la resolución de 11/09/12 (que estimaba la reclamación previa de la Mutua) y se sustituyó por esta resolución. En la misma se hacía constar que se imputaba la responsabilidad en el pago de la pensión de IPT a la empresa ZAPAMODA S.L. por importe de 4.468,70 euros (55% de la base reguladora de 8.124,90 euros -parte no cotizada-) y a la Mutua ASEPEYO por importe de 7.975,80 euros (55% de la base reguladora de 14.501,45 euros -parte cotizada-)...'), teniendo en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 109.1 de la LGSS en la redacción vigente en la fecha del accidente la base de cotización se constituía por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior por razón del trabajo que realice por cuenta ajena, consideramos que lo cotizado por la empresa en cumplimiento de acta de la Inspección de Trabajo por defecto de cotización comprendía el total de la remuneración por la que no se había cotizado, y en consecuencia no cabe entender como remuneración neta la correspondiente a esa liquidación. Por ello la base reguladora de 22.626,35 euros/anuales, reconocida por el INSS, como resultado de añadir a las bases por las que cotizaba la empresa en el momento del accidente de trabajo, las bases de cotización complementarias, tras el requerimiento efectuado por la Inspección de Trabajo, es la correcta, procediendo también desestimar el motivo en este aspecto. Finalmente deberemos subrayar que frente a lo que se indica en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada acerca de que la base reguladora alegada por el actor asciende a 1906,52 euros, es lo cierto que se gún se hacía constar en el suplico de la demanda inicial, que se reiteró en trámite de conclusiones, la pretensión en este aspecto se dirigía a que se le reconociera una base reguladora anual de 29.847,67 euros.

TERCERO.Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia impugnada. Sin costas, al gozar el recurrente del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Joaquín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Elche el día 15 de noviembre de 2013 en proceso sobre prestaciones derivadas de accidente de trabajo seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO- Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y contra ZAPAMODA S.L. y confirmamos la aludida sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1121 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.