Sentencia SOCIAL Nº 2672/2009, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2591/2008 de 09 de Julio de 2009

Encabezamiento

Rº. 2591/08-R Sent.2672/09

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a nueve de julio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2672/2.009

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de Empleo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Córdoba, dictada en los autos nº 34/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Ernesto contra el organismo recurrente, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 14 de abril de 2008 , por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1.- D. Ernesto , con D.N.I. n° NUM000 , fue despedido de la empresa Enrique Zafra González, S.L., por causas objetivas, alegando la mala situación económica y de producción por la que atravesaba dicha empresa, la cual tuvo que cerrar por dicho motivo.

2.- La carta de despido, de 30/11/06 fue del siguiente tenor literal:

'Sirva la presente para comunicarle, que la dirección de esta empresa ha decidido proceder a la extinción de su contrato y con efectos del día 27 de Diciembre/06 por causas objetivas económicas y de producción al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores y en base a los siguientes

MOTIVOS

Como usted sabe, desde hace 2 años aproximadamente, se ha venido produciendo un importante descenso en la producción debido a la falta de pedidos. No cabe duda de que la gran competencia en el sector unido a la introducción de empresas extranjeras en el mercado, ha influido en dicho descenso. En concreto, la facturación de esta empresa se redujo en el 50% en el año 2005, con respecto a la obtenida en el ejercicio 2.004 y hasta el día de la fecha, la producción se ha reducido a un 23%, con respecto a la del año 2005. Con estos resultados, y tras realizar un minucioso estudio de mercado hemos llegado a la conclusión de que la actividad empresarial es inviable por lo que no tenemos otra alternativa que proceder al cierre de la empresa con extinción de todos los contratos de trabajo.

Conforme a lo dispuesto en el art. 53 del E. T ., ponemos a su disposición la indemnización que legalmente le corresponde y que asciende a la cantidad de 5.907 euros.

Asimismo, conforme a lo previsto en dicha norma legal, durante el plazo de preaviso, usted dispondrá de una licencia de 6 horas semanales para que busque nuevo empleo. '

3.- Una vez cerrada la empresa y estando el actor en situación legal de desempleo, acordó con el propietario de la empresa cerrada, Enrique Zafra González, alquilarle la nave y la maquinaria con opción de compra, con el propósito de explotar el negocio como trabajador autónomo.

Cuarto.- El contrato de arrendamiento de negocio se ha celebrado por plazo de 10 años, estableciéndose una renta mensual progresiva, desde los 1.563 euros del primer año hasta 6.000 euros el 10°, con opción de compra. Asimismo se ha celebrado otro contrato de arrendamiento de maquinaria, también con derecho a compra.

Constan los pagos de las rentas de varios meses en la cuenta corriente del arrendador.

5.- Con fecha 3 de Enero de 2007 causó alta en la Declaración censal y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

6.- Se acreditan facturas de compras de diverso material a distintos proveedores.

7.- Solicitado informe a la Inspección de Trabajo, informa: 'En contestación a su Orden de servicio, cúmpleme informarle que tras la correspondiente actuación realizada el 14/05/07, a la empresa de referencia, cuyo titular es solicitante del Pago único de la prestación por Desempleo. Se comprueba:

]'- Que D. Ernesto , presenta contratos de arrendamiento de la maquinaria y de la nave de la empresa donde trabajó -Enrique Zafra González, S.L.

2°- Que era trabajador con un contrato indefinido en dicha empresa, siendo despedido, procediendo a solicitar la prestación por desempleo de nivel contributivo y la de pago único.

3°- Que las instalaciones donde ejerce la actividad laboral y la maquinaria utilizada, es la misma en la que venía prestando sus servicios como se indica en el punto primero.

4°- Se constituye como empresa el 1/01/07, subrogándose de los contratos de los trabajadores fijos que tenía dicha empresa. Tal es el caso de D. Jose Francisco , D.N.I. n' NUM001 , donde se le reconoce una antigüedad desde. el 22/06/99.

8.- Solicitó la prestación por desempleo en su modalidad de pago único la cual, mediante resolución de 14 de junio de 2007, le fue denegada, según el Instituto Nacional de Empleo, 'porque el importe de la capitalización que percibiera, aunque se cumplieran todas las prescripciones formales, tendría unos fines distintos a los propios del programa de fomento de empleo en que se ampara...'

9.- Se ha agotado correctamente la preceptiva reclamación administrativa previa.

TERCERO.- El Instituto Nacional de Empleo recurrió en suplicación contra tal sentencia, impugnándose el recurso por el trabajador.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Nacional de Empleo recurre la sentencia que estimó la demanda del actor y le reconoció el derecho a percibir las prestaciones por desempleo que le correspondían en su modalidad de pago único, y formula en su recurso un primer motivo, con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que pretende la modificación del hecho Tercero , que quedaría redactado de la siguiente manera 'Una vez cerrada la empresa, por causa de entender que la actividad era inviable, dada la escasa facturación, (según carta de despido que plasma el juez en el segundo de los hechos probados) y estando el actor en situación legal de desempleo, al haber sido despedido por causa objetivas, acordó con el propietario de la empresa cerrada, alquilarle la nave y la maquinaria con opción de compra, con el propósito de explotar el negocio como trabajador autónomo', así como la modificación del hecho Séptimo, en el sentido de adicionar la conclusión a que llega la Inspección de trabajo : 'por lo anteriormente indicado, el Subinspector que suscribe, entiende respecto a la prestación de pago único:

a) que no es procedente el reconocimiento de dicha prestación, ya que no cumple la finalidad de la misma, y que no es otra , que la de fomento del empleo del desempleado, al destinar tal financiación a una actividad que ya se venía realizando con anterioridad.

B)que se estima contrario a a lo establecido en las instrucciones del INEM para la aplicación de las modificaciones que introduce la Ley 45/2002, de 12 de Diciembre, en el sistema de protección por desempleo.' Pero no procede acceder a ninguna de las modificaciones propuestas, pues se limita a citar en su apoyo, genéricamente, la prueba practicada, y el Tribunal Supremo ha declarado que la 'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995 , 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986 ); pues 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995 ), y más aún la remisión al conjunto de la prueba practicada. Además, y en cuanto a la segunda de las modificaciones, porque no tienen porqué figurar en el relato fáctico las opiniones vertidas por el Inspector de Trabajo en su informe, que es absolutamente irrelevante a estos efectos, ya que ese lugar está reservado para la consignación de hechos, y no de opiniones o valoraciones, que no vinculan en modo alguno al juzgador, al que corresponden en exclusiva la función de juzgar y ejecutar lo juzgado.

SEGUNDO.- El segundo motivo lo formula el Instituto Nacional de Empleo con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , y en el mismo se denuncia que la sentencia ha infringido el art. 6.4 del Código Civil y la D.T. 4ª de la Ley 45/2002 , manteniendo que si '.la empresa atravesaba una tan mala situación económica y de producción, que la lleva al cierre y al despido de los trabajadores por causas objetivas, es posible presumir el fraude, cuando en esas circunstancias, un trabajador despedido pasa a explotar el mismo negocio'.

No podemos compartir la tesis de la entidad gestora de las prestaciones por desempleo. Hay que recordar ahora que es doctrina jurisprudencial reiterada, de la que es reciente ejemplo la reciente sentencia del T.S. de 14 de mayo de 2008 , que 'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec1. 137/94 ; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud. 2947/99 -)', añadiendo que la existencia del fraude de Ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, de manera que 'la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud. 53/05 -; esta última en obiter dicta)', argumentando más adelante, que 'el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico', y razonando después que 'si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe'. Y desde luego no se pueden considerar como indicios suficientes del fraude de ley el hecho de que el trabajador, una vez que se extingue su contrato de trabajo por cierre de la empresa debido a causas económicas, pretenda seguir ejerciendo la misma actividad, que conoce y ha venido ejerciendo hasta ese momento, ahora como autónomo, arriesgando su actividad y el importe de las prestaciones por desempleo que legítimamente le corresponden. Y así lo ha entendido el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de abril de 1999 , en la que afirma que 'esta actuación -la sucesión de una empresa personal por una cooperativa o una S.A.L.- no sólo es en principio lícita, sino que merece la protección del ordenamiento jurídico laboral ( artículo 228.3 de la Ley General de la Seguridad Social y el Real Decreto 1044/1985) y un supuesto similar se ha tenido en cuenta incluso por la Directiva CE 50/1998, que autoriza la inaplicación del régimen de garantías 3 y 4 de la Directiva CE para garantizar la supervivencia de las empresas insolventes, lo que indica que la subrogación empresarial es una medida de defensa y garantía del empleo, que debe interpretarse de acuerdo con esa finalidad y no de una forma rígida que impida la búsqueda de soluciones para el mantenimiento de los puestos de trabajo'. Y esto es lo que se ha pretendido por el demandante de la prestación en su modalidad de pago único, que no es otra cosa, según se reconoce en la norma que lo posibilita, 'propiciar la iniciativa de autoempleo de los trabajadores desempleados, facilitando la realización de un trabajo por cuenta propia o la incorporación como socios a Cooperativas de trabajo asociado o a Sociedades laborales, a aquellas personas que hubieran perdido su trabajo anterior'. Por tanto, no ha cometido la sentencia recurrida la infracción denunciada, sino todo lo contrario, por lo que ha de ser confirmada, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de Empleo.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de Empleo contra la sentencia dictada el 14 de abril de 2008 por el Juzgado de lo Social número Dos de Córdoba , recaída en autos sobre prestaciones por desempleo, promovidos por D. Ernesto contra la recurrente, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.