Sentencia Social Nº 2672/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 738/2011 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 738/11 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 7 de octubre de 2011 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2672/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Alberto , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla, Autos nº 1387/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alberto, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 05/10/10, por el juzgado de referencia , en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º) El actor Alberto, nacido el día 30/05/57 y con D.N.I. nº NUM000, está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001, habiendo desarrollado habitualmente su actividad laboral como Director Gerente de la empresa de productos químicos ULECIA & MARTIN SA , siendo sus funciones las políticas de compraventa, la relación con clientes y proveedores, la gestión de cobros y pagos , el control presupuestario y de gastos corrientes y financieros, el análisis y control contable, los recursos humanos y la relación con los socios, tareas que desempeñaba principalmente en el centro de trabajo de la empresa , si bien en ocasiones debía desplazarse para visitar a clientes y proveedores.

2º) Tras un periodo de incapacidad temporal iniciado el 16/06/08 por fractura de rodilla derecha, en fecha de 1/10/09 se incoó de oficio por el INSS el expediente administrativo nº NUM002 para la determinación de la posible invalidez permanente del actor, al que su unió el informe médico de evaluación de incapacidad temporal de 1/10/09 con valor de informe de síntesis y , tras informe-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 8/10/09, recayó Resolución del INSS de fecha 19/10/09 por la que se declaró al actor en situación de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual.

3º) Contra dicha resolución formuló el actor reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral el día 12/11/09 que fue expresamente desestimada mediante Resolución de fecha 3/12/09, e interpuso la presente demanda con fecha 17/12/09.

4º) El actor padece necrosis avascular de la rodilla derecha, rótula de cristal y artrosis femoropatelar, con limitación de la movilidad con flexión máxima a 40º e inestabilidad marcada, y precisa del uso de dos muletas y de ortesis (rodillera).

5º) Como consecuencia del citado cuadro clínico el actor está limitado para sobrecargas mecánicas de la rodilla derecha , que precisen genuflexiones o posturas forzadas de la misma, así como para deambulación /bipedestación moderadamente prolongadas."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Solicita la parte actora, Director Gerente de empresa de productos químicos, de 54 años de edad, el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente Total , pretensión que ha sido desestimada por el juzgado.

Frente a la sentencia dictada se alza la demandante en suplicación, articulando su recurso en dos motivos que formula con amparo procesal respectivo en los párrafos b) y c) del Art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral

SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica propone la modificación del Hecho Probado quinto (aunque por error material se indica ampliación del hecho cuarto) , para que se declare en el mismo que "Como consecuencia del citado cuadro clínico el actor está limitado para sobrecargas mecánicas de la rodilla derecha, que precisen genuflexiones o posturas forzadas de la misma, teniendo imposibilidad para mantener mínimamente la misma postura en el miembro inferior derecho, debiendo mantener el mismo en extensión a la hora de la sedestación , por lo que igualmente tiene limitadas la sedestadción , deambulación y bipedestación moderadamente prolongadas".

La modificación solicitada no se admite por cuanto que debe recordarse que siendo el recurso de suplicación de naturaleza extraordinaria , resulta de lo dispuesto en el art. 191. b) en relación con el 97. 2 de la Ley de Procedimiento Laboral así como de la Jurisprudencia que al respecto está siendo sentada por los Tribunales, que no es suficiente el documento o pericia a los fines de tener fuerza revisora, si éste carece (por sí solo o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que lo contrarresten) de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de forma patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Juzgador , cuyo criterio, entendido como más imparcial, debe en este caso prevalecer.

En base a lo razonado, no es de recibo sustituir las lesiones consideradas probadas por el Juzgador con base en determinadas pruebas de las actuaciones, o del conjunto de ellas, por la apreciación concreta del perito traído a juicio por la parte, todo lo cual conduce a la desestimación del correspondiente motivo del recurso.

TERCERO: En el motivo de censura jurídica se denuncia por el beneficiario recurrente la infracción de lo dispuesto en el Art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

La incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el num. 5 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio , en relación con el contenido de su art. 136 y con la disposición transitoria quinta bis-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves , susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el primero de estos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente , de análogo contenido ( ST.S. de 23-Jn-86).

De otra parte, sin embargo , no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La lectura del art. 141.2 LGSS así lo viene a revelar, al recoger que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión de incapacidad absoluta. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación , eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo ha venido resolviendo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras, en sus Sentencias de 15-Dc-88, 17-Mz-89, 13-Jn-89.

Examinada la situación del demandante, resulta acreditado que el mismo padece necrosis vascular de la rodilla derecha , rótula de cristal y artrosis femoropatelar , con limitación de la movilidad con flexión máxima a 40º e inestabilidad marcada, y precisa del uso de dos muletas y de ortesis (rodillera) , hallándose como consecuencia del citado cuadro clínico, limitado para sobrecargas mecánicas de la rodilla derecha, que precisen genuflexiones o posturas forzadas de la misma, así como para deambulación o bipedestación moderadamente prolongadas.

Obviamente el cuadro descrito permite al demandante la ejecución de tareas de carácter sedentario que se realicen en sedestación continua o muy prolongada, lo que no podía predicarse de su trabajo habitual, dado que en su condición de Director Gerente de una empresa , estaba obligado a desplazarse aunque no fuera de forma continua. Resta por tanto capacidad suficiente al demandante para la realización de tareas de corte intelectual o, como se ha dicho, totalmente sedentarias, que no exijan desplazamientos ni bipedestación mantenida , conclusión que lo excluye del tipo legal previsto para el grado de Incapacidad permanente absoluta que reclama.

El recurso, en razón a lo expuesto, se desestima.

CUARTO: El recurrente disfruta del beneficio de justicia gratuita , por litigar en su condición de beneficiario de la Seguridad Social, lo que impide imponerle el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Alberto contra la Sentencia de fecha 05/10/10 , dictada por el juzgado de lo social nº 9 de Sevilla, en autos nº 1387/09, seguidos a instancia de D. Alberto, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social , y , en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 20 de octubre de 2011

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe