Sentencia Social Nº 2674/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1309/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 001309/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veinticinco de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2674 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001309/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 14 DE VALENCIA , en los autos 000770/2012, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Clara , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA MUTUA 2008 y PIZZA SAGUNTO SLL, y en los que es recurrente Clara , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Clara contra INSS, ACTIVA MUTUA y la mercantil PIZZA SAGUNTO SLL, y consecuentemente a ello debo ABSOLVER y ABSUELVO a los demandados, INSS, FREMAP y la mercantil PIZZA SAGUNTO SLL de las pretensiones que en ella se contienen'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- La actora nació el NUM000 de 1.989, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 siendo su profesión habitual repartidora con vehículo ciclomotor. SEGUNDO.- El día 30 de diciembre de 2.010 la actora sufrió un accidente de trabajo, , mientras prestaba servicios para la empresa PIZZA SAGUNTO SLL quien tiene concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la Mutua ACTIVA MUTUA, cuando, circulando por la C/ Nueva en la localidad de Puerto de Sagunto, con el ciclomotor propiedad de la empresa en el cruce con la C/ Teodoro Llorente , fue embestida por el vehículo Nissan Primera, matrícula W-....- AR conducido por D. Agapito al no respetar este la señal de ceda el paso que regulaba el sentido de su circulación TERCERO.- La actora inició situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo el mismo día 30 de diciembre de 2.010, con el diagnóstico de: traumatismo cráneo encefálico con hematoma epidural con fractura frontal hasta el orbital; fractura de tibia izquierda; pérdida de visión en ojo izquierdo, situación en la que permaneció hasta el día 24 de junio de 2.011, en que se le dio el alta por la Mutua por mejoría que permite realizar el trabajo habitual. Posteriormente, la actora inició un nuevo proceso de IT por enfermedad común en fecha 15 de julio de 2.011, si bien que por resolución de 27 de octubre de 2.011 la Entidad Gestora declaró la contingencia profesional del indicado proceso, el cual se mantuvo hasta el día 23 de diciembre de 2.011 en el que se le expidió alta médica. El 30 de diciembre de 2.011 por los servicios médicos de salud pública se curso nueva baja, por enfermedad común, permaneciendo en proceso de IT hasta el 29 de junio de 2.012 CUARTO.- La actora solicitó al INSS la tramitación de expediente de incapacidad permanente, en el que, en fecha 26 de enero de 2.012, se emitió informe médico de síntesis y el día 10 de febrero de 2.012 dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, en el sentido de 'lesiones permanentes no invalidantes, núm. de baremo 110: cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores. En el dictamen del EVI se hace constar el siguiente cuadro clínico residual: secuelas de traumatismo craneoencefálico con pequeño hematoma epidural derecho; contusión orbitaria; fractura de tercio inferior en tibia izquierda. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: marcha prolongada en terreno irregular actividades de riesgo; en pierna izquierda cicatrices en zona medial tercio inferior y maléolo interno. QUINTO.- La Entidad Gestora, por resolución de 23 de marzo de 2.012, declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho de la trabajadora a percibir una indemnización, por una sola vez, de 900 euros (baremo110), declarando responsable de su pago a la Mutua ACTIVA MUTUA 2.008. Contra la citada resolución se interpuso por la trabajadora reclamación previa en fecha19 de abril de 2.012, que fue desestimada por resolución de 1 de junio de 2.012. En fecha 2 de julio siguiente se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. SEXTO.- Como consecuencia del accidente de trabajo que se halla en el origen del litigio, y del informe aportado por la Mutua de 23 de diciembre de 2.011 se constara callo perfectamente constituido concluyendo que de las pruebas y valoraciones realizadas no indican la existencia de patología objetivable considerando que no existen secuelas valorables no baremabas. SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total solicitada asciende a 466,22 euros mensuales y fecha de efectos 10 de febrero de 2.012'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante SANAE EL ASRY AGHZAOUI. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. De siete motivos se compone el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del juzgado que desestima la demanda sobre reconocimiento de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, habiendo sido impugnado el recurso por Activa Mutua 2008, como se expuso en los antecedentes de hecho.

2. Los seis primeros motivos se introducen por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y persiguen la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, mientras que el último motivo se incardina en el apartado c del indicado precepto y se dirige al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- 1. Las dos primeras revisiones que se interesan en los dos primeros motivos, atañen al hecho probado cuarto y pretenden, respectivamente, que se añada al final del mismo el tenor literal del informe del EVI sobre las limitaciones orgánicas y funcionales de la demandante, lo que se apoya en el propio informe del EVI y que se adicione la conclusión final del informe médico de síntesis, que se deriva del referido informe, de modo que el meritado hecho quedé con el siguiente contenido, figurando en negrita las adiciones postuladas: 'La actora solicitó al INSS la tramitación de expediente de incapacidad permanente, en el que, en fecha 26 de enero de 2.012, se emitió informe médico de síntesis en el que se indica en el apartado final conclusión: 'Mujer de 22 años con síndrome postraumático del accidente, con molestias en la pierna izquierda a la deambulación prolongada, falta de fuerza, vértigo subjetivo, sin afectación de relevancia en la exploración, cuadro que le va a limitar durante algunos años la conducción de vehículos'y el día 10 de febrero de 2.012 dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, en el sentido de 'lesiones permanentes no invalidantes, núm. de baremo 110: cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores. En el dictamen del EVI se hace constar el siguiente cuadro clínico residual: secuelas de traumatismo craneoencefálico con pequeño hematoma epidural derecho; contusión orbitaria; fractura de tercio inferior en tibia izquierda. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: marcha prolongada en terreno irregular actividades de riesgo; en pierna izquierda cicatrices en zona medial tercio inferior y maléolo interno. Fobia a la moto, inseguridad en la conducción de vehículos.'

Las adiciones interesadas han de prosperar por desprenderse de los documentos en los que se sustentan y ser relevantes para conocer con mayor exactitud cuáles son las secuelas del accidente de trabajo sufrido por la demandante que se reflejan en los informes médicos emitidos por los facultativos del INSS y cuyo contenido no se recoge fielmente en el hecho probado controvertido.

2. En el tercer motivo del recurso se solicita la modificación del hecho probado sexto para que se haga mención de otro informe del médico de la Mutua Doctor Maximino de fecha 26 de julio de 2012 en el que se indica textualmente: 'En su caso se decidió que la lenta consolidación de la fractura que usted padecía y dado que la tibia es un hueso que soporta importantes solicitudes mecánicas, posponer la intervención de retirada de material de osteosíntesis del que usted es portadora, hasta estar plenamente convencidos que la consistencia del callo óseo fuera tal, que no le pudiera causar dolores en dicho callo o incluso la posibilidad de una posible refractura.' La adición propuesta se sustenta en el indicado informe médico obrante al folio 315 y se ha de acoger por desprenderse de dicho informe que es de fecha posterior al que se refleja en el hecho controvertido y plasma con mayor exactitud cuál es el grado de consolidación del callo óseo que presenta la actora.

En este motivo se pretende también la sustitución de la afirmación que se plasma en el fundamento séptimo de la sentencia acerca de que se constata callo perfectamente constituido para que en su lugar se recoja que 'Como consecuencia del accidente de trabajo que se halla en el origen del litigio y del informe aportado por la Mutua de 23 de diciembre de 2011 en el que se indica que el callo se encuentra perfectamente constituido, y a la vista del informe posterior de fecha 26 de julio de 2012, Don Maximino , médico de la propia Mutua en el que se indica que el material de osteosíntesis no se le puede retirar a la trabajadora hasta no estar seguros de la consolidación del callo, ya que se puede producir una refractura, podemos concluir que el callo no esta perfectamente constituido'. Y se insta asimismo que se suprima la referencia a que 'concluyendo que de las pruebas y valoraciones realizadas no indican la existencia de patología objetivable considerando que no existen secuelas valorables no baremadas'

Respecto a la modificación interesada conviene precisar que la misma se refiere al hecho probado sexto y no al fundamento séptimo de la sentencia que consta tan solo de cinco fundamentos, y la referida modificación ha de prosperar al desprenderse del informe de 26 de julio de 2012 emitido por Don Maximino , procediendo también la supresión de las conclusiones plasmadas en el hecho controvertido acerca de que 'las pruebas y valoraciones realizadas no indican la existencia de patología objetivable considerando que no existen secuelas valorables no baremadas' por incluir conceptos jurídicos impropios del relato fáctico y predeterminantes del fallo.

3. El cuarto motivo del recurso se dirige de nuevo a la revisión del hecho probado sexto para el que se postula la adición del siguiente contenido:

'También existen informes de los médicos de la Seguridad Social: en los que queda acreditado que la trabajadora continua a fecha de hoy con tratamiento médico en neurología por mareos, dolores de cabeza y vértigos (documental folios 321, 322, 325, 329, 330). Además el informe de la Doctora Martina (documental folio 318), médico de la Seguridad Social de fecha 18 de julio de 2012, indica, en el apartado Plan: 'Hablo con Inspección médica que me dice que solicite a la Mutua que aporte informe sobre posible mala consolidación de la fractura, ya que ha solicitado en varias ocasiones el alta de la paciente, prolijamente documentada sin hacer constar la posibilidad de secuelas.' Existe otro informe de Traumatología del Hospital de Sagunto, de la Seguridad Social, en el que se determina que existe intolerancia del material de osteosíntesis de la tibia izquierda, y que el mismo es retirado en el Hospital de Sagunto, el día 21 de junio de 2013 (documental folio 317, 319). Además el informe médico forense del Juzgado de Instrucción, señala como secuelas del accidente: 'Dolor en pierna izquierda, Material de osteosíntesis en tibia izquierda; limitación de la movilidad de la rodilla; con flexión menor de 90º; perdida de agudeza visual en el ojo izquierdo, perjuicio estético por las cicatrices en la pierna, rodilla, pie y talón y frontal; ansiedad y fobia a la conducción de ciclomotor.' (documental actora folio 278).

La adición propuesta ha de rechazarse por cuanto que los datos que se pretenden introducir no son relevantes a efectos de modificar el fallo de la sentencia recurrida, recogiéndose ya en el hecho probado cuarto revisado, cuales son las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas del accidente de trabajo sufrido por la demandante y que, en definitiva, son las que pueden incidir, en su caso, en su capacidad laboral, no estando de más recordar que el presente recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal «ad quem» no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada en autos que es lo que pretende la recurrente con la adición postulada, al margen de que el contenido del informe del médico forense no refleje la ansiedad y fobia a la conducción de ciclomotor que pretende introducir la recurrente.

4. En el quinto motivo se solicita de nuevo la adición al hecho probado sexto del siguiente tenor:

'Que la actora fue despedida de su empresa el día 15 de octubre de 2012, por despido objetivo por ineptitud sobrevenida (documental folio 292), que la empresa solicitó del servicio de prevencion ajeno CEPERSA, revisión médica de la actora y en fecha 28 de septiembre de 2012 se emitió informe por dicho servicio indicando que la trabajadora no era APTA para la categoría profesional de repartidora con motocicleta (documental folio 291). El despido fue impugnado y el Juzgado de lo Social Número 10 de Valencia, autos 1.304/2012, determinó que efectivamente la trabajadora no era apta para desarrollar su categoría profesional, a raíz del accidente sufrido (documental folio 294), y en el fundamento de derecho primero de la sentencia se recoge, lo siguiente: 'A la vista del informe Médico de Síntesis emitido en el expediente de incapacidad permanente ante el INSS instado por la actora y aportado a autos como diligencia final, así como la calificación como no apta efectuada por el Servicio de Prevención Ajeno de la empresa demandada se llega a la conclusión de que la actora no se encuentra en condiciones de desempeñar el trabajo para el que fue contratada, esto es de repartidor, repartiendo pizzas a domicilio, para lo que conducía un ciclomotor. En el citado informe Médico de Síntesis se indica que la actora a raíz del accidente sufrido, presenta fobia a la moto, inseguridad a la conducción de vehículos y vértigos subjetivos, limitándole el cuadro de fobias a conducir vehículos durante algunos años.'

La nueva redacción se deduce de los documentos relacionados en la misma y ha de prosperar por desprenderse de ellos y ser relevante a efectos de dilucidar cuál es la capacidad laboral de la demandante.

5. El sexto motivo del recurso propugna la supresión de las últimas tres líneas del hecho probado sexto y su sustitución por las siguientes: 'concluyendo que de las pruebas y valoraciones realizadas existe patología objetivable que determinan que la actora no puede trabajar en su profesión habitual.'

La modificación postulada no puede prosperar porque aparte de que no se indica el medio de prueba en el que se fundamenta, constituye una valoración jurídica predeterminante del fallo al igual que las líneas que se pretenden sustituir y a cuya supresión se accedió al estimar el tercer motivo del recurso.

TERCERO.- En el último motivo destinado a la censura jurídica de la sentencia del juzgado se denuncia la infracción del art. 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia citada en la propia sentencia del juzgado: sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1988 , de 17 de febrero de 1988 , de 27 de febrero de 1989 , de 14 de febrero de 1989 , de 29 de septiembre de 1987 , de 6 de noviembre de 1987 y de 21 de enero de 1988, así como sentencias de Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia , aun cuando las mismas no constituyan jurisprudencia a efectos del extraordinario recurso que ahora nos ocupa, pues, solo lo es la doctrina emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en recursos de casación para la unificación de doctrina ( art. 6.1 del Código Civil ).

Razona la defensa de la recurrente que la profesión habitual de la actora que es la de repartidora de pizzas en motocicleta no puede ser desempeñada por la trabajadora accionante tanto por no tener el callo óseo consolidado como por la fobia a la moto y la inseguridad en la conducción que la misma presenta, todo lo cual le va impedir al menos en algunos años, la conducción, siendo precisamente dicho impedimento lo que justificó el despido por ineptitud sobrevenida de la demandante por lo que la misma ha de ser declarada en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Para resolver la cuestión controvertida, esto es, si la demandante está o no afecta de incapacidad permanente total para la profesión habitual habrá que acudir a lo establecido en el art. 136 LGSS del que se desprende que la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79 [RJ 1979652]) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 16-2-87 [RJ 1987869 ], 6-11-87 [RJ 19877831]).

En el presente caso del relato fáctico de la sentencia de instancia con las modificaciones que han sido acogidas, interesa destacar que la demandante que nació en el año 1989 sufrió accidente de trabajo cuando prestaba servicios como repartidora en vehículo ciclomotor para la mercantil demandada y como consecuencia del indicado accidente se le diagnosticó traumatismo cráneo encefálico con hematoma epidural con fractura frontal hasta el orbital; fractura de tibia izquierda, pérdida de visión en ojo izquierdo, quedándole como limitaciones orgánicas y funcionales: marcha prolongada en terreno irregular, actividades de riesgo, en pierna izquierda: cicatrices en zona medial tercio inferior y maleólo interno, fobia a la moto, inseguridad en la conducción de vehículos, dolor y pérdida de fuerza en pierna izquierda con callo óseo no consolidado y vértigos; siendo despedida por ineptitud sobrevenida a raíz del accidente sufrido por presentar cuadro de fobias que le limita la conducción de vehículos al menos durante algunos años.

Puestas en relación las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas del accidente de trabajo sufrido por la demandante con la profesión habitual de la misma que es la de repartidora en vehículo ciclomotor, se ha de concluir que la misma no reúne las condiciones sicofísicas necesarias para llevar a cabo la conducción de vehículo ciclomotor con el que realiza su trabajo de reparto y ello tanto por las limitaciones derivadas de las molestias dolorosas y falta de fuerza que presenta en la pierna izquierda como por los vértigos y la fobia e inseguridad en la conducción de vehículos que la misma sufre a raíz del grave accidente que tuvo cuando estaba prestando servicios para la mercantil demandada, siendo también de destacar que la profesión habitual de la demandante no está exenta de riesgos, dada la peligrosidad del tráfico circulatorio, y que la actora se encuentra limitada para actividades de riesgo, por lo que su situación se ha de incardinar en el nº 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior a la Ley 24/1997, vigente de acuerdo con la Disposición Transitoria Quinta bis de la Ley General de la Seguridad Social , con la consiguiente estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia a fin de estimar la demanda, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual sobre la base reguladora no controvertida de 466,22 € y fecha de efectos de 10 de febrero de 2012, condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y a Activa Mutua 2008 al abono de la prestación en los términos reseñados con la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social, como sucesor del Fondo Nacional de Garantía de Accidentes y de la Tesorería General de la Seguridad Social en su condición de reaseguradora.

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D.ª Clara , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Catorce de los de Valencia y su provincia, de fecha 13 de febrero de 2014 , en virtud de demanda presentada a instancia de la recurrente y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, estimando la demanda interpuesta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Activa Mutua 2008 y la empresa Pizza Sagunto S.L.L., y declaramos a la demandante D.ª Clara en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55% de la base reguladora de 466,22 euros, más los incrementos legales correspondientes y con efectos de10 de febrero de 2012, condenando a los codemandados a estar y pasar por esta declaración y a Activa Mutua 2008 al abono de la prestación en los términos indicados con la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social en su condición de sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes y a la Tesorería General de la Seguridad Social en su condición de reaseguradora.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1309 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.