Sentencia Social Nº 2678/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1497/2007 de 10 de Octubre de 2007

Encabezamiento

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M.D.

SENTENCIA NÚM. 2678/2007

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de octubre de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1497/07, interpuesto por CONSTRUCCIONES PACO HUERTAS, S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS de GRANADA en fecha 21 de diciembre de 2006 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES PACO HUERTAS, S.L. en reclamación sobre PRESTACIONES contra I.N.S.S., D. Juan Ignacio e IBERMUTUAMUR y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2.006 , por la que desestimando la demanda promovida por D. CONSTRUCCIONES PACO HUERTAS S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra D. Juan Ignacio debo declarar y declaro ajustada a derecho la resolución impugnada de fecha 5 de mayo de 2005 confirmando la imposición del recargo de prestaciones del 30%exigible a la empresa actora con absolución expresa de IBERMUTUAMUR.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- D. Juan Ignacio con D.N.I. NUM000 con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 el día 23 de julio de 2003 sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba su servicios por cuenta y bajo la dependencia de empresa Construcciones Paco Huertas S.L, en la que comenzó a prestar sus servicios en fecha de 13 de enero de 2003 con la categoría de Oficial 2ª.

La citada empresa tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua Ibermutuamur estando al corriente del pago de las cuotas correspondientes y de sus obligaciones sociales frente al citado trabajador.

2.- El accidente se produjo cuando encontrándose el trabajador en el forjado de la cubierta del edificio cayó desde el mismo al exterior rebotando en la red fijada sobre el forjado inferior y golpeándose contra el mismo. La altura existente entre el forjado superior y la calle es de 5,50 metros y hasta el forjado inferior de 2,60 metros. El forjado carecía de barandillas y de rodapiés en todo su perímetro. El trabajador en el momento del accidente no llevaba puesto el cinturón de seguridad.

El parte de accidente de trabajo tiene fecha de 23 de julio de 2003 (folio 39) y se remite a la Inspección de Trabajo en fecha de 5 de noviembre de 2003, girando visita la Inspección de Trabajo en fecha de 6 de noviembre de 2003 y levantando acta de infracción fechada el 4 de febrero de 2004 (folio 30).

En fecha de 11 de diciembre de 2003 la Inspección de Trabajo propone al Instituto Nacional de la Seguridad Social el inicio de expediente a fin de que se declare la existencia de relación causal entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento jurídico en materia de Seguridad y Salud Laboral, y concretamente del art. 14.2 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales en relación con el art 11.1 del RD 1627/97 de 24 de octubre, reglamento de condiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción y su anexo 4, parte C, punto 3 a) y b).

3.- El trabajador accidentado causó baja médica desde el día 23 de julio de 2003 al 18 de enero de 2005 y tiene reconocida prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con efectos desde el 19 de enero de 2005.

En fecha de 5 de febrero de 2003 el trabajador firma en el libro registro de entrega de la Mutua Ibermutuamur, la recepción de "Información de los Riesgos Laborales a los Trabajadores en su puesto de Trabajo", y también consta firmada en fechas de 13 de enero y 17 de marzo de 2003 a recepción de equipos de protección individual, consistentes en casco homologado, botas, mono de trabajo y cinturón de seguridad.(folios 143 a 146)

4.- En fecha de 5 de mayo de 2005 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución con los siguientes pronunciamientos:

A) Declarar el levantamiento de la suspensión al haber cesado las causas de la misma.

B) Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud laboral en el accidente sufrido por el trabajador D. Juan Ignacio en fecha de 23 de julio de 2003

C) Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de accidente del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable Construcciones Paco Huertas S.L.

D) Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de f horma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.

5.- La empresa Construcciones Paco Huertas S.I, no conforme con dicha resolución, formulo reclamación previa en fecha de 31 de mayo de 2003 la cual fue desestimada por resolución de fecha 7 de julio de 2005, presentándose demanda con igual petición en fecha 31 de agosto de 2005.

6.- En el juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Fe( Granada) se siguen Diligencias Previas nº 460/2004 por virtud del accidente objeto de la presente litis en virtud de querella interpuesta por el trabajador demandado. Se dan por reproducidas las diligencias de Instrucción practicadas y que obran a los folios 156 a 161 de las actuaciones.

7.- En el juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Granada se siguen autos de procedimiento abreviado nº 50/2005 a instancias de la empresa Construcciones Paco Huertas S.L en la que se impugna la sanción impuesta a la dicha empresa y se impugna el acta de la Inspección de Trabajo de fecha 4 de febrero de 2004.

8.- Se da por reproducido el informe de Investigación de accidente laboral que obra a los folios 48 a 53 realizado por la Mutua Ibermutuamur.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Construcciones Paco Huertas, S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por D. Juan Ignacio . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa recurrente, CONSTRUCCIONES PACO HUERTAS SL, que ha visto que la sentencia de instancia ha desestimado su demanda tendente a que se dejara sin efecto el recargo del 30% sobre las prestaciones en el accidente laboral que tuvo el trabajador demandado y hoy recurrido D. Juan Ignacio el 23 de julio de 2003 que le fue impuesto en la Resolución del INSS de 5 de mayo de 2005, articula su recurso por la vía de la letra c) del artículo 191 de la LPL , al entender que la sentencia vulnera el artículo 123 de la LGSS , así como el artículo 40 de la CE y los artículos 4.2 d) y 19.1 del ET. En el punto primero de dicho motivo parte de que la magistrada de instancia concluye en el fundamento de derecho segundo que "el accidente ocurrió el 23 de julio de 2003 en el que resultó lesionado el trabajador.... fue debido a consecuencia de la ausencia de medidas de seguridad colectivas en el trabajo exigibles al empresario" y que dicha "declaración de responsabilidad es procedente aun cuando haya surgido controversia en la litis en relación a los trabajos que estaba realizando el trabajador en el momento del accidente, pues si lo que ha resultado acreditado es que este cae al vacio desde el forjado de la cubierta al forjado inferior situado respecto a este a 2,60 m y respecto al suelo a una altura de 5,50 m, sin que existiera protección contra el riesgo de caída al no contar todo el perímetro de la cubierta con barandillas o rodapiés". Esta afirmación de que la imposición del recargo es independiente de los trabajos que estuviera realizando el trabajador accidentado, es considerada en el punto segundo por la empresa recurrente totalmente errónea y contraria a una valoración racional de la prueba practicada en su conjunto para poder imponerle el recargo de prestaciones, teniendo en cuenta que el artículo 123 de la LGSS , regulador del recargo, establece una responsabilidad subjetiva que ha de serle impuesta a la empresa culpable, siendo un instituto de naturaleza sancionadora y por lo tanto de aplicación restrictiva, existiendo por lo tanto una presunción de inocencia a favor de la empresa, citando la STS de 20 de marzo de 1985 , jurisprudencia que en interpretación del recargo, ha venido determinado que aun existiendo infracción de medidas de seguridad no se sanciona con el recargo, siendo preciso para que esto ocurra un nexo de causalidad probado entre la inobservancia de las medidas y el accidente, exigiéndose que la infracción sea de una norma concreta y específica, no pudiendo ser genérica, rompiendo el nexo de causalidad la imprudencia profesional del trabajador. Es por ello que para imponer el recargo es totalmente necesario saber y conocerse tanto el trabajo que estuviera realizando el trabajador, así como la causa del accidente, cuestiones que han sido objeto de controversia durante este procedimiento y que son necesarias solventar para poder afirmar si la causa directa del accidente es la infracción de medidas colectivas de seguridad como afirma la magistrada de instancia. Ya que si como sostiene la empresa recurrente, el trabajo que precisamente se le encomendó al trabajador y el que estaba realizando al accidentarse fue el de la colocación de las medidas colectivas de seguridad, es absurdo afirmar que las mismas no estaban colocadas pues obviamente todavía no habían sido colocadas, pues era el trabajador codemandado el encargado de hacerlo cuando tuvo el accidente, siendo necesario conocer y saber también por ello si estaba utilizando las medidas individuales de protección que le fueron entregadas por la empresa tal y como consta en el hecho probado tercero de la sentencia. A continuación la empresa se refiere a las distintas versiones que han mantenido las partes en el procedimiento y a los elementos para mantener una u otra, considerando que el acta de infracción al no ser firme, no goza de presunción de certeza, no habiéndose practicado por el trabajador accidentado ningún tipo de actividad probatoria y no habiéndose tenido en cuenta en la sentencia la declaración por escrito que obra al folio 139 de un concreto trabajador a pesar de no haber sido impugnada en el acto del juicio. En el punto tercero la recurrente pone de manifiesto las contradicciones en que incurre la sentencia acerca de las dos versiones que se admiten como posibles en la causación del accidente, de lo que extrae la conclusión de que la magistrada no ha podido determinar la causa o causa, ni los trabajos que estaba realizando el trabajador accidentado, para acto seguido con continua remisión a los folios de las actuaciones, tratar de explicar que la empresa ha probado su versión, ajena a la falta de protección colectiva y próxima a la entrega al trabajador del equipo de protección individual, así como al conocimiento de éste de su obligación de llevarlas puestas, de lo que colige la existencia de imprudencia del trabajador accidentado. En el cuarto insiste la recurrente que en modo alguno queda acreditada la causa del accidente y mucho menos, que la infracción denunciada por la Inspección de Trabajo sea la causa directa o indirecta del accidente, requisito imprescindible para imponer el recargo. Y que por el contrario la recurrente ha probado la imprudencia del trabajador, denunciando que en la sentencia no se hace una declaración de infracción concreta, sino varias declaraciones de infracción causando a la parte una máxima indefensión ya que la magistrada afirma que si no es por una infracción, será por otra. El hecho es que el trabajador ha sufrido un accidente a resultas del que ha tenido lesiones, no lo discute nadie, pero si las causas del accidente y que dichas causas tengan relación directa con la infracción de medidas colectivas, como se denuncia al principio por la juzgadora, remitiéndose para ello al Acta de Infracción, aunque mas tarde justifica la imposición del recargo en la infracción de medidas individuales, por lo que la conclusión de todo ello es que no ha quedado clara la causa del accidente y que tenga relación directa con la infracción de las medidas denunciadas en principio por la Inspección, así como tampoco con las que en ella concreta en su sentencia como infracción de medidas individuales. Por último y para apoyar su petición de que se revoque la sentencia y se deje sin efecto el recargo, reproduce la empresa en el punto quinto de su recurso, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 4 de abril de 2006 .

SEGUNDO.- Pues bien para resolver, sobre las infracciones denunciadas, debe principiarse diciendo, que este tribunal no puede, pues es ajeno a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, como pretende la empresa recurrente hacer una nueva valoración de los elementos de prueba que se hayan tenido en cuenta por la magistrada de instancia para dejar constancia en el relato histórico de los hechos probados, ni siquiera de la alegación velada que se hace en el recurso a la falta de prueba y ello por la sencilla razón de que no se ha solicitado por la empresa recurrente, a través de la vía propia, que no es otra que la revisión de hechos probados prevista en la letra b) del artículo 191 de la LPL . De otra parte las supuestas contradicciones o incompatibilidades predicadas en el recurso de la sentencia no se hacen valer por la vía de la nulidad del articulo 191 a) de la LPL en relación con el artículo 240.1 de la LOPJ . Por lo tanto la infracción de las normas denunciadas ha de realizarse en relación con los hechos declarados probados en la sentencia de instancia que han quedado incólumes por no atacados.

TERCERO.- Sentado lo anterior, requiere el recargo en su aplicación práctica que se demuestre consistentemente que se ha producido una infracción de normas de seguridad y salud en el trabajo, con relación a las circunstancias de las máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo, ya se deduzcan de la inobservancia de medidas generales o particulares de seguridad e higiene, salubridad o adecuación personal a cada trabajo, así como que entre tal infracción y el resultado dañoso para la integridad física del trabajador, exista adecuada relación de causalidad, no interferida por causa de fuerza mayor extraña al trabajo, acto de tercero ajeno a la empresa o imprudencia temeraria del propio afectado, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, que puede afectar ya a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que, con carácter general, como positivación del derecho "alterum non laedere" es elevado a rango constitucional por el art. 15 y 40.2 de la CE y que en términos de gran amplitud tanto para el ámbito de las relaciones contractuales, como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1.104 y 1.902 siendo el criterio de la razonabilidad, según máximas de la diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, el más acorde por otra parte con los recogidos por el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 ratificado por España el 26 de julio de 1985. Conforme al artículo 123.1 de la LGSS para que exista recargo, debe existir un accidente de trabajo o enfermedad profesional que de lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social, y junto al previo reconocimiento de una prestación, existe un segundo requisito para imponer el recargo y es que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo. En el articulo 123.1 de la LGSS , cuya infracción se denuncia por la recurrente, este incumplimiento empresarial se manifiesta: a) cuando la lesión se produce como consecuencia de la carencia de los dispositivos de precaución reglamentarios e las maquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo o cuando los tengan inutilizados o en malas condiciones; o bien también se manifiesta el incumplimiento empresarial: o b) cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo. Ello nos lleva a otra cuestión, es preciso que exista una infracción de concretas y preexistentes disposiciones (tesis interpretativa restrictiva) o de manera mas amplia, basta para imponer el recargo la infracción del genérico deber de seguridad. Si admitiéramos sin genero de dudas la naturaleza de sanción del recargo, lo lógico es que nos inclinásemos por la tesis restrictiva. Pero la generalidad del artículo 123.1 abona la tesis contraria, esto es que la infracción que da lugar al recargo se comete cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, y circunstancias del trabajo realizado y personas intervinientes. Además el fin perseguido por la norma apunta en esta dirección, no cabiendo duda alguna que tras la promulgación de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales, se ha producido un cambio en la perspectiva jurisprudencial, desde la que era enfocado el recargo, acentuándose su finalidad preventiva del accidente de trabajo, en detrimento de la indemnizatoria, viéndose como una medida mas para lograr el cumplimiento del deber de seguridad en el trabajo. En atención a lo dicho puede concluirse que el incumplimiento al que se refiere el artículo 123 de la LGSS , no es solo el que hace referencia a la omisión de medidas de seguridad reglamentarias, sino, también el de normas que no estén específicamente impuestas, procediendo por lo tanto imponer el recargo, cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles, cuando las medidas de seguridad quedan desfasadas en el tiempo, y no mejoran con los avances de la técnica y se adaptan a los nuevos sistemas de trabajo. Ejemplo de esta tesis amplia es la STS (Social) de 8/10/2001 . En ella se trataba de un recargo impuesto a una empresa en el 30%, que se dejo sin efecto en Suplicación, acudiendo el trabajador al TS. Los hechos acreditados consistían en que dicho trabajador prestaba servicios en una maquina de hacer puntos a los redondos de hierro (siderometalúrgica). Se levantó espontáneamente la carcasa de protección, notificándoselo el trabajador al peón especialista de la maquina, quien le ordeno que la parase. Pero como en el lugar en que se hallaba no podía accionar el botón de parada, cuando se disponía a hacerlo los tornillos que sobresalen del torno atraparon la manga y arrastraron su mano y brazo ocasionándole lesiones graves por aplastamiento. La máquina carecía de mecanismo de paro de emergencia que se instaló después del AT. Ante tales hechos el TS estimo el recurso de unificación del trabajador indicando que "la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 Nov ., norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones."

El tercer requisito exigido para la imposición del recargo es que el resultado lesivo haya sido consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, es decir que exista una relación de causa-efecto entre la omisión de medidas de seguridad y prevención que debe adoptar el empresario y el accidente, de forma que si aquellas se hubieran cumplido el siniestro no habría ocurrido, o no habría tenido tan graves consecuencias. La relación de causalidad solo la rompen la fuerza mayor extraña al trabajo, el acto de tercero ajeno a la empresa y la imprudencia temeraria del trabajador lesionado.

Respecto a lo que se considera, fuerza mayor extraña al trabajo, hay que estar a lo dispuesto en el artículo 115.4 a) de la LGSS , es decir que debe ser una fuerza de tal naturaleza que ninguna relación guarde con el trabajo ejecutado, así como que no tienen tal consideración la insolación, el rayo, y otros fenómenos análogos, disposición que obedece a la previsibilidad de los mismos.

Pero la empresa no se ve liberada por el acto de tercero. Así si el infractor ha sido un empleado del patrono que por descuido o negligencia ha desobedecido órdenes y realizados actos causantes del siniestro, es claro que responde el empleador, no sólo como responsable de los actos de sus empleados por mandato del artículo 1903 del Código Civil , sino porque como señala la jurisprudencia del TS, su deuda de seguridad no se agota, con dar a sus empleados instrucciones o medios de protección, sino que además viene obligado a vigilar que se cumplan sus instrucciones con el fin de prevenir los riesgos derivados de la actividad y de las negligencias profesionales de sus empleados. Por lo dicho solo el proceder doloso de otro empleado rompería el nexo causal, al ser imprevisible tal proceder. Si el tercero no es empleado del patrono responsable, pero tiene alguna relación con él, tampoco quedará liberado. Solo queda liberado cuando se trata de la acción dolosa del tercero o de la culposa del tercero ajeno a su empresa, pero no en los casos de un obrar culposo imputable a personas relacionadas con su empresa. Así el empleador responde frente a sus trabajadores de los defectos de fabricación de las máquinas que utiliza en su proceso productivo o de que las mismas no guarden alguna norma de seguridad. Por último resta por analizar los supuestos de ruptura del nexo causal por hecho imputable al trabajador accidentado. No basta para exonerar al empresario que exista un obrar negligente del perjudicado, habida cuenta que el repetido art 123 de la LGSS , no establece la posibilidad de liberar al empresario infractor, cuando el daño causado guarda relación con la infracción. Además el artículo 15.4 de la ley de prevención de riesgos laborales, haciéndose eco de la evolución normativa y sensibilidad social que actualmente existe en la materia, obliga al empresario a prever, incluso las negligencias no temerarias del trabajador, por lo que cabe concluir que la liberación del recargo solo se producirá en los casos de imprudencia temeraria del trabajador, pero no en los de simple negligencia o imprudencia profesional del mismo. Así la STS (SOCIAL) de 6/5/1998 estableció la procedencia del recargo cuando el AT es imputable a la inobservancia empresarial de medidas de seguridad, aunque concurra algún tipo de culpa del accidentado, pues el nexo causal no lo rompería la conducta de éste, cuando ha existido una infracción de la patronal la causante del siniestro. Se trataba de un trabajador de la construcción que era miembro del comité de seguridad e higiene con categoría de vigilante que fallece por precipitarse al vacío desde una obra en construcción desde una cuarta planta cuando realizaba tareas consistentes en esparcir el mortero en el tejado de la obra, sin que existieran protecciones colectivas (barandillas o redes), ni existiera punto de anclaje para amarrar los cinturones de seguridad, protección individual que no llevaba ni el fallecido ni otro compañero que también compartía la tarea de esparcir el mortero en el tejado de la obra. La sentencia de suplicación había dejado sin efecto el recargo, aun reconociendo la existencia de infracción de medidas de seguridad, basándose en que el trabajador era miembro del comité de seguridad e higiene con categoría de vigilante y que en esta condición debió de abstenerse de realizar el trabajo sin adoptar la empresa las medidas de prevención y seguridad que las propias circunstancias imponían y exigirle su rigurosa y puntual observancia para evitar, previniéndolo accidentes laborales, por lo que concluyó en definitiva que la causa del accidente fue la imprudente conducta del operario que omitió la diligencia que le era exigible por su cargo en materia de seguridad e higiene en el trabajo, que le obligaba a abstenerse del trabajo e imponer a la empresa el cumplimiento de las medidas de protección colectivas e individuales. En la de contraste o con la que se comparaba, también se había impuesto el recargo, aunque el trabajador no llevaba puesto el cinturón de seguridad que la empresa había puesto a su disposición. Señalo el TS que la condición de vigilante de seguridad e higiene del trabajador fallecido no tiene virtualidad para exonerar a la empresa de la responsabilidad en cuanto al establecimiento de medidas de seguridad a que está obligada, cuya observancia se le impone directamente, sin condicionamiento a que le sean exigidas.

CUARTO.- Bajo la perspectiva legal y jurisprudencial examinada, el recurso no se hace merecedor de la infracción de los preceptos y doctrina jurisprudencial denunciados por la empresa, ya que se determina en el hecho segundo de la sentencia y se aclara en el fundamento de derecho segundo de la misma, la causa del accidente, y aunque la magistrada analiza que también procedería ratificar el recargo en el caso de aceptarse la versión de la empresa, ello es a efectos meramente dialécticos, ya que la causa verdadera del mismo y así hay que concluir, al igual que lo hizo la Dirección Provincial del INSS, es que la caída sufrida por el trabajador codemandado tuvo como única causa la falta de barandillas y de rodapiés en todo el perímetro del forjado de la cubierta del edificio donde se encontraba trabajando el demandado, no precisamente para colocar dichas protecciones colectivas, forjado superior que estaba a una altura del suelo de la calle de 5,50 m, por lo que si hubiera existido esta protección colectiva, hubiese evitado su caída al exterior y su rebote en la red fijada en el forjado inferior contra el que se golpeó, forjado inferior que distaba del superior en 2,60 metros, ocasionándole las lesiones que dieron lugar tras terminar el proceso de incapacidad temporal sin curación a que fuese declarado pensionista de incapacidad permanente total para su profesión de oficial 2ª de la construcción, así como que de la lectura de la sentencia se evidencia el incumplimiento por parte de la recurrente como empleadora dedicada a la actividad de la construcción, de lo establecido en el artículo 14.2 y de su concordante 6.1 c) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995 , en relación con el artículo 11.1 del RD 1627 /1997 de 24 de octubre , que establece las disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, articulo 11.1 que obliga a los contratistas y subcontratistas en su letra c) a "Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta en su caso, ....así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el Anexo IV del presente Real Decreto durante la ejecución de la obra, y del Anexo IV Parte C) que establece las disposiciones mínimas especificas relativas a puestos de trabajo en las obras en el exterior de los locales, en cuyo punto 3 relativo al riesgo de caídas en altura establece en su letra a) que "Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que suponga para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a dos metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrá un altura mínima de noventa centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores" y en la letra b) establece que "los trabajos en altura sólo podrá efectuarse, en principio con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalentes" lo que demuestra la relación de causalidad, entre el accidente con resultado lesivo y la infracción en materia de seguridad e higiene en el trabajo, no pudiendo hablarse a la vista del relato de hechos probados de ninguna suerte de imprudencia temeraria del trabajador accidentado que es lo único que rompe la relación de causalidad conforme a lo expuesto mas arriba, circunstancias que alejan el caso examinado del que fue objeto del recurso resuelto por la sentencia de suplicación que reproduce la empresa recurrente en el punto quinto de su recurso. Por todo lo expuesto debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto y confirmarse la sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES PACO HUERTAS, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada de 21 de diciembre de 2006 en autos 579/05, seguidos a instancia de la recurrente frente a I.N.S.S., el trabajador D. Juan Ignacio y contra IBERMUTUAMUR, sobre recargo de prestaciones de accidente de trabajo y, en su consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Se dispone la pérdida del deposito que la recurrente constituyó para recurrir y se le condena a abonar la cantidad de 150 euros, en concepto de honorarios al letrado del trabajador codemandado que ha impugnado el recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.1497.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.