Sentencia Social Nº 2678/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 391/2011 de 11 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 391/11 (S) Sentencia nº 2678/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a once de octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2678/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Agueda , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Jerez de la Frontera, en sus autos núm. 570/10, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Agueda , contra la empresa Sistemas de Tratamiento Documental S.L. y la empresa Aguas del Puerto Empresa Municipal S.A. (Apemsa), sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 2 de noviembre de 2.010 por el referido juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- La actora, así Dª Agueda, ha venido prestando servicios por cuenta ajena bajo la dependencia de la empresa demandada SISTEMAS DE TRATAMIENTO DOCUMENTAL S.L. (en adelante STD), con antigüedad desde el 22.01.2007, con categoría profesional de grabador-codificador , percibiendo por ello un salario bruto a efectos de despido de 1.008,62 euros mensuales.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado (BOE 04.04.2009 ) aportado por la demandada en su ramo de prueba y cuyo contenido se da aquí íntegramente por reproducido.

Obran al efecto aportadas las nóminas de la demandante, cuyo contenido se da aquí íntegramente por reproducido.

SEGUNDO.- Dicha actividad laboral encuentra su sustento en contrato de trabajo temporal concertado entre la demandante y STD, de la modalidad por obra o servicio determinado, aportado por la empleadora en su ramo de prueba (documento 1) cuyo contenido, no contrariado , se da aquí íntegramente por reproducido.

El objeto del contrato de trabajo suscrito lo constituía la realización de tareas de organización, clasificación y digitalización de documentos y expedientes en la entidad codemandada AGUAS DEL PUERTO EMPRESA MUNICIPAL (en adelante APEMSA), las que a su vez constituían parte del contenido del contrato mercantil concertado entre ambas demandadas para el apoyo en el desarrollo e implementación de la Gestión Documental corporativa de APEMSA, soportada bajo el software de gestión documental Alchemy, aportado por la entidad STD en su ramo de prueba (documento 15) y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

TERCERO.- Del indicado contrato mercantil, entre otros pormenores, resulta que la entidad STD se compelía a verificar para APEMSA una labor de gestión informatizada, bajo un software específico , y de la documentación de APEMSA. Ello pasaba por un hito previo, como era la digitalización de la diversa documentación de la entidad, para seguidamente proceder a su archivo y finalmente a la gestión informatizada de la misma con arreglo a la operatividad de un sistema informático específico, de nombre Alchemy.

Dicha labor previa de digitalización y archivo documental se concertó se llevara a efecto en dos ámbitos diferenciados: tratándose de documentos del archivo histórico de la entidad, que por tanto carecían de operatividad efectiva en la práctica, dichos documentos se trasladaron a las dependencias de STD en Sevilla en las cuales se realizaría tal actividad, con sus propios medios materiales y personales; por el contrario , tratándose de documentos con vida activa, que por tanto podían ser utilizados por la entidad en su quehacer cotidiano actual, se convino que su digitalización se realizara en las propias dependencias de APEMSA.

CUARTO.- Esto último conllevó diversas consecuencias adicionales, la primera que la entidad APEMSA tuvo que valerse de los materiales informáticos precisos para poder llevarse a cabo tal actuación en sus dependencias , los que decidió voluntariamente adquirir en parte a la entidad STD. Junto a ello decidió adquirir de la misma entidad el software informático de gestión documental indicado Alchemy, conforme al cual se realizaría el archivo y gestión de documentos y que por tanto resultaba imprescindible estuviera instalado y operativo en los sistemas de APEMSA para que la actividad concertada y el archivo documental pudiera ser gestionado y visionado.

En segundo término, la realización de tal tarea de digitalización y archivo documental en las propias dependencias de APEMSA en cuanto a su documentación con vida activa y que por tanto no podía ser trasladada fuera de la misma, determinó que STD suscribiera sendos contratos de trabajo temporales con dos empleadas, así la demandante y Dª Lina .

La contratación de estas dos empleadas vino sustentada, entre otros condicionantes, en dos extremos esenciales: 1.- ambas habían sido alumnas del representante de STD en un Master que realizaron, gozando con ello de la confianza del mismo; 2.- y por causa de tales estudios, y por mediación del profesor de referencia , pudieron con anterioridad las trabajadoras indicadas disponer de un período de prácticas profesionales en la entidad APEMSA, por lo que tanto el conocimiento de sus dependencias como una acorde relación personal con sus empleados las hicieron las candidatas idóneas para desplegar tales tareas.

QUINTO.- Conforme a los parámetros del contrato mercantil concertado la entidad SISTEMAS DE TRATAMIENTO DOCUMENTAL S.L., siguiendo las indicaciones en cuanto a diversos parámetros de prestación del servicio concertado que le proporcionaría la entidad APEMSA -así preferentemente en orden al lugar o destino de archivo de diversos documentos-, procedería con personal propio a prestar los servicios de digitalización, archivo y gestión documental informatizada que se detallan en el acuerdo, y ello con personal propio que había de seguir en ello las directrices de la entidad empleadora y en particular de la persona designada por la misma como responsable y coordinador del proyecto, así D. Lorenzo . Éste último controlaba la actividad de sus empleadas , las que al efecto habían de seguir sus directrices y remitirle los correspondientes partes diarios de trabajo.

Para ello, procedió a proporcionar a ambas empleadas los pertinentes cursos formativos del cometido a desplegar y en materia de prevención de riesgos laborales. A su vez , las trabajadoras de referencia, en su quehacer laboral, seguían en todo momento las órdenes y directrices de sus mandos y Superiores en la entidad STD, que son los que le indicaban cuando y cómo habían de realizar las tareas procedentes y vigilaban su cumplimiento, de modo que todas la cuestiones relativas a turnos de trabajo, horarios de trabajo , vacaciones, permisos, licencias y otras cuestiones análogas eran indicadas y resueltas a las trabajadoras en exclusiva por la entidad STD. Así las trabajadoras de STD disponían de horario de trabajo diferente del propio del personal de APEMSA, sin venir en modo alguno sujetas a los controles de horario y asistencia propios de este último. Junto a ello, el incumplimiento por la demandante de sus compromisos laborales, y así entre otros parámetros en relación a asistencia al trabajo , incumplimiento de funciones o desobediencia, no podía ser objeto de represalia disciplinaria por parte de APEMSA, que carecía de facultades al efecto y que habría de limitarse a comunicar tales incidencias al coordinador de STD a fin de que fuera esta última entidad la que en su caso adoptara con la trabajadora las medidas procedentes.

Administrativamente, la entidad STD realizaba y abonaba las nóminas de sus empleadas, resolvía unilateralmente las discrepancias surgidas con relación a las mismas, y fijaba con ellas sus condiciones y particularidades concretas, sin intervención ni interferencia alguna de la demandada APEMSA.

Del mismo modo, el disfrute por los empleados de STD de sus días de permiso y/o vacaciones se solicita por éstos y concede exclusivamente por la citada entidad. Del mismo modo, la entidad STD proporcionó a sus empleados , y así entre otros a las dos empleadas de constante referencia, los pertinentes cursos de preparación, formación y de seguridad e higiene para la tarea concertada, del mismo modo que practicó a su instancia los correspondientes reconocimientos médicos (documentos 31 y 34 del ramo de prueba de STD) .

Obran al efecto aportados a las actuaciones -en el ramo de prueba de STD- diversas comunicaciones remitidas por las empleadas a STD adjuntando los correspondientes partes de trabajo (documentos 23 y 24) así como formulando solicitudes y/o consultas en relación a permisos, vacaciones o ausencias (documentos 25 y siguientes) cuyo contenido se da aquí íntegramente por reproducido.

SEXTO.- La entidad Sistemas de Tratamiento Documental S.L.., constituida como sociedad limitada mediante escritura de 19.02.2004 , desarrolla su actividad dentro del campo de la microfilmación, digitalización y grabación de datos; dentro de la órbita de la gestión, organización desarrollo y promoción de sistemas de tratamiento documental; e igualmente en el mercado de la venta, distribución e intermediación comercial de sistemas y programas informáticos , tal y como es de ver de su escritura de constitución y restantes documentos comerciales aportados por la misma en su ramo de prueba -documento 9 y siguientes- cuyo contenido no fue impugnado y aquí se da íntegramente por reproducido. Dicha entidad tiene una sólida implantación en el mercado, viene dotada de todos los pertinentes certificados de calidad empresarial, y realiza su actividad empresarial para un cúmulo de entidades y personas, algunas igualmente entidades públicas, tal y como es de ver de los contratos aportados por la misma en su ramo de prueba -documento 14- cuyo contenido se da aquí por reproducido.

Obran aportadas a las actuaciones facturas emitidas por STD frente a APEMSA consecuencia de los trabajos para la misma realizados objeto del contrato suscrito entre ambas, aportadas por STD como documento 17 a su ramo de prueba, cuyo contenido , no controvertido, se da aquí íntegramente por reproducido.

SÉPTIMO.- El día 03.06.2010 la entidad APEMSA procedió a comunicar a STD la finalización del contrato mercantil concertado con efectos al día 25.06.2010, tal y como es de ver del documento 18 aportado por STD en su ramo de prueba cuyo contenido se da aquí por reproducido.

Consecuencia de ello procedió STD a remitir a la demandante en fecha 08.06.2010 una comunicación por la que indicaba la finalización del contrato temporal concertado con fecha 25.06.2010, obrante en las actuaciones (como documento 5 del ramo de prueba de STD), cuyo contenido no ha sido impugnado y aquí se da por íntegramente reproducido.

OCTAVO.- Estimando la entidad APEMSA la conveniencia de crear en su organigrama un nuevo puesto de gestor documental, a fin de realizar de manera permanente funciones de digitalización , archivo y gestión documental semejantes a las que venía realizando la demandante, decidió en reunión de Consejo de Administración de 11.06.2009 proceder a la creación de un nuevo puesto de gestor documental, tal y como es de ver del documento 8 aportado en el ramo de prueba de APEMSA cuyo contenido se da aquí íntegramente por reproducido.

Tras ello, y una vez se procedió a dotar a la plaza de nueva creación de la pertinente dotación económica y cobertura presupuestaria, se procedió al inicio de los trámites pertinentes para la cobertura de la misma, con oferta pública en fecha 07.04.2010 que se comunicó incluso de manera directa y personal a los empleados de APEMSA -entre ellos la propia demandante-. El proceso selectivo fue encargado por APEMSA a una entidad externa especializada -así GESIN CONSULTORES- la que a la vista de los méritos y capacidades de los candidatos y puntuaciones otorgadas a los mismos procedieron a elaborar una lista de candidatos que propusieron a APEMSA para su aprobación. Finalmente por acuerdo del Consejo de administración de APEMSA de 27.05.2010 se aceptó tal propuesta de valoración y selección, lo que conllevó la contratación del candidato propuesto, tal y como es de ver de la documentación aportada por APEMSA en su ramo de prueba -documentos 12 y siguientes- cuyo contenido se da aquí íntegramente por reproducido.

NOVENO.- Siendo como mínimo desde comienzos del año 2010 la demandante conocedora del acuerdo del Consejo de Administración de APEMSA anteriormente indicado, y de ahí de la decisión de la misma de proceder a la creación y cobertura mediante proceso selectivo público de una plaza de gestor documental que la misma deseaba ocupar , y ante su contrariedad con ello, procedió desde entonces a iniciar una estrategia tendente a dejar sin efecto práctico la decisión indicada de dar cobertura pública a la plaza y con ello obtener le fuera directamente adjudicada a la misma, procediendo para ello en febrero de 2010 a recabar información jurídica sobre las vías a seguir (documento 9.1 de su ramo de prueba), presentar seguidamente denuncias en la Inspección de Trabajo por su situación laboral (documento 9.0) e interponer en marzo demanda judicial frente a las aquí demandadas por cesión ilegal de trabajadores (documentos 9.2 y siguientes), todo ello tal y como es de ver de la documentación indicada cuyo contenido se da por reproducido.

DÉCIMO.- La parte demandante no ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Agueda, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la actora, al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la Sentencia de instancia que declaró la procedencia de cese acordado por la empresa "Sistemas de Tratamiento Documental S.L. (STD)" el día 8 de junio de 2.010 con efectos de 25 de junio de 2.010, del contrato para obra o servicio determinado que tenía suscrito con esta empresa, por finalización del contrato mercantil de arrendamiento de servicios formalizado con empresa con "Aguas de Puerto, Empresa Municipal S.A. (APEMSA)" que tenía por objeto la organización, clasificación y digitalización del documentos y expedientes de la empresa "Aguas de Puerto, Empresa Municipal S.A. (APEMSA)" para la implementación en esta empresa de una gestión documental corporativa soportada bajo el software de gestión documental "Alchemy".

En primer lugar solicita varias revisiones fácticas, por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , con la finalidad de acreditar la existencia de una cesión ilegal de la recurrente de la empresa "Sistemas de Tratamiento Documental S.L. (STD)" a la empresa "Aguas de Puerto, Empresa Municipal S.A. (APEMSA)" siendo su despido una represalia por las reclamaciones realizadas por la actora para acreditar la existencia de la cesión ilegal.

En primer lugar solicita la adición de un nuevo párrafo al hecho probado 1º de la Sentencia, que describe las características de la relación laboral de la actora con la empresa "Sistemas de Tratamiento Documental S.L. (STD)", para que se incluya el salario que corresponde a un oficial 1ª administrativo en la empresa "Aguas de Puerto , Empresa Municipal S.A. (APEMSA)", revisión no podemos admitir por fundarse en el Convenio colectivo de la empresa "Aguas de Puerto, Empresa Municipal S.A. (APEMSA)" que por su condición de norma jurídica carece de efectos revisores, al no ser propiamente una prueba documental, sin perjuicio de que su contenido fuera tenido en cuenta en la fundamentación jurídica de la Sentencia para resolver la presente reclamación.

Asimismo solicita la incorporación de otro párrafo en el que se declare que "La actora realiza su jornada de trabajo de 32,5 horas semanales en la sede de APEMSA, en horario de 8:00 a 14:30", adición inaceptable por ser intrascendente para modificar el sentido del fallo, al constar claramente en los hechos probados y en la fundamentación jurídica de la Sentencia que la recurrente desarrolló su trabajado en la sede de la empresa "Aguas de Puerto , Empresa Municipal S.A. (APEMSA)" , sin que la duración de la jornada sea un dato relevante para acreditar la existencia de una cesión ilegal, cuando consta en el hecho probado 5º de la Sentencia que "las trabajadoras de STD disponían de horario de trabajo diferente del propio personal de APEMSA, sin venir en modo alguno sujetas a los controles de horario y asistencia propios de este último"

Igualmente debemos denegar la segunda revisión pretendida para que se declare en el hecho probado 3º, que la actora comenzó a prestar servicios para la empresa el 22 de enero de 2.007 , mientras que el contrato mercantil suscrito entre las empresas "Sistemas de Tratamiento Documental S.L. (STD)" y "Aguas de Puerto, Empresa Municipal S.A. (APEMSA)" es de fecha "1 de febrero de 2.007", revisión intrascendente al admitirse incluso en el recurso que "con anterioridad a la firma del contrato mercantil APEMSA y STD mantenían relaciones comerciales, entre ellas, la retirada de archivos de contratación para su digitalización que se efectuaba en la sede de STD en Sevilla..." , por lo que ningún efecto tendría para la contratación de la actora que se aceptara la revisión , al no discutirse en el recurso la vinculación del trabajo de la actora con la contratación mercantil que unía a las empresas "Sistemas de Tratamiento Documental S.L. (STD)" y "Aguas de Puerto, Empresa Municipal S.A. (APEMSA)".

En todo caso este desfase entre la fecha en la que se iniciaron los trabajos para la empresa "Aguas de Puerto, Empresa Municipal S.A. (APEMSA)" y la de inicio del contrato de arrendamiento de servicios perjudicaría únicamente a la empresa "Sistemas de Tratamiento Documental S.L. (STD)" que tuvo que satisfacer el salario a la actora y otros gastos que no fueron compensados por la empresa "Aguas de Puerto, Empresa Municipal S.A. (APEMSA)".

También debemos rechazar revisión del hecho probado 5º , que describe la prestación de servicios de "Sistemas de Tratamiento Documental S.L. (STD)" a la empresa "Aguas de Puerto, Empresa Municipal S.A. (APEMSA)", para que se haga constar que esta empresa le proporcionó a la actora una dirección de correo electrónico , estando obligada a remitir diariamente los partes de trabajo a la empresa "Sistemas de Tratamiento Documental S.L. (STD)", pues se funda en una serie de correos electrónicos que no tienen la condición de prueba documental a efectos revisores, al carecer de las notas de fehaciencia, veracidad e idoneidad necesarias para justificar la modificación fáctica de la Sentencia.

Igualmente es rechazable la modificación parcial del último párrafo del hecho probado 6º que se refiere a las facturas emitidas por "Sistemas de Tratamiento Documental S.L. (STD)" a cargo de "Aguas de Puerto, Empresa Municipal S.A. (APEMSA)" , al ser innecesaria ya que este hecho da por reproducidas estas facturas, siendo intrascendente a efectos de este litigio el importe del capital social de la empresa "Sistemas de Tratamiento Documental S.L. (STD)".

Tampoco podemos acceder a la adición al hecho probado 8º que se refiere a la cobertura en la empresa "Aguas de Puerto, Empresa Municipal S.A. (APEMSA)" de un puesto de nueva creación de gestor documental, cuyas funciones coinciden sustancialmente con las que desarrollaba la actora, para hacer constar diversas irregularidades en la tramitación de este procedimiento selectivo, pretendiendo transcribir la contestación realizada por el Alcalde del Puerto de Santa María, en su condición de Presidente del Consejo de administración de la empresa municipal , a sus escritos sobre la convocatoria pública para cubrir la vacante , por ser datos intrascendentes para modificar el sentido del fallo, en primer lugar porque es cierto que el 30 de marzo de 2.010 no existía convocatoria pública para cubrir esa plaza ya que la oferta pública de empleo se realizó el 7 de abril de 2.010 por lo que la contestación era veraz, y en segundo término porque la actora no fue cesada como consecuencia de la cobertura de una vacante, sino por fin del contrato mercantil que vinculaba a las empresas "Aguas de Puerto, Empresa Municipal S.A. (APEMSA)" y "Sistemas de Tratamiento Documental S.L. (STD)".

Por último también debemos denegar la revisión del hecho probado 9º, con la que pretende una modificación de la redacción de este hecho, en el que se declara que desde que la actora tuvo conocimiento "a comienzos de 2.010 del Acuerdo del Consejo de Administración de APEMSA... de proceder a la creación y cobertura mediante proceso selectivo público de una plaza de gestor documental que la misma deseaba ocupar...procedió a iniciar una estrategia tendente a dejar sin efectos práctico la decisión indicada..." , a fin de que se haga constar que puso en conocimiento del Alcalde la existencia de una cesión ilegal, y para ello se justifica entre otros documentos en el informe emitido por el propio letrado que asiste a la recurrente en el recurso, por lo que sin negar que el magistrado de instancia ha realizado una redacción un tanto tendenciosa de este hecho, resulta patente que el mismo reseña todas las actuaciones realizadas por la actora para la salvaguarda de su derecho incluido el informe jurídico, por lo que no podemos admitir una revisión que consiste en que se supriman las expresiones del Magistrado y se sustituyan por la que propone la recurrente mucho más favorables a sus pretensiones.

Por lo expuesto, debemos desestimar el primer motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la Sentencia.

SEGUNDO.- Aunque lo formula como último motivo de recurso la Sala debe examinar el primer lugar la petición de nulidad del despido, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, al denunciar que el cese es una represalia a su actitud reivindicativa de la existencia de una cesión ilegal.

La Sala no puede acceder a la nulidad solicitada al no aportar la actora indicio alguno de que la conducta de la empresa "Sistemas de Tratamiento Documental S.L. (STD)" tuviera como móvil su actitud reivindicativa , pues como incluso se reconoce en el recurso fue a partir de su conocimiento del posible cese en la empresa, como consecuencia de la creación de una plaza en la empresa "Aguas de Puerto, Empresa Municipal S.A. (APEMSA)", cuando inicia su reivindicación, desarrollándose hasta entonces sus funciones pacíficamente y sin reclamación alguna, por lo que no podemos considerar que la acción de la empresa fuera una represalia por este motivo, ya que para ello sería necesario que sus denuncias y demandas fueran anteriores a la intención de la empresa "Aguas de Puerto, Empresa Municipal S.A. (APEMSA)" de crear un puesto de trabajo de contenido funcional similar al de la actora.

El artículo 179.2 Ley de Procedimiento Laboral que regula la carga de la prueba en la modalidad procesal laboral de tutela de los Derechos de libertad sindical y otros Derechos fundamentales , dispone que: "En el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical , corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad"

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 168/2006 de 5 de junio , sistematizando y resumiendo la doctrina constitucional anterior en relación con la protección de los Derechos fundamentales, con la finalidad de garantizar que estos Derechos no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de la empresa de los Derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, y considerando la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de acreditar en los procedimientos judiciales la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, ha venido desarrollando una específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo declarando la necesidad "de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su Derecho fundamental ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 38/1.986, de 21 de marzo ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional , sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así las Sentencias nº 114/1.989, de 22 de junio ; 21/1.992, de 14 de febrero ; 226/1.993 , de 20 de septiembre ; 180/1.994, de 20 de junio ; y 85/1.995 de 6 de junio . Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de los Derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de los Derechos fundamentales lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 114/1.989 , de 22 de junio . La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del Derecho fundamental ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 197/1.999, de 29 de noviembre y 136/1.996 de 23 de julio .

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso , el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del Derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 90/1.997 , de 6 de mayo ; 74/1.998, de 31 de marzo y 29/2.002, de 11 de febrero, por todas).".

En este caso la actora no ha aportado indicio alguno de que su cese tuviera como causa el ejercicio de reclamaciones previas de sus Derechos frente a la empresa, pues como ya hemos dicho en ningún momento reclamó a la empresa "Sistemas de Tratamiento Documental S.L. (STD)" la existencia de una cesión ilegal de trabajadores hasta que tuvo conocimiento de su posible cese en la misma , incluso participó en el proceso selectivo para cubrir la vacante ofertada por la empresa "Aguas de Puerto, Empresa Municipal S.A. (APEMSA)", empresa pública que debe facilitar el acceso al empleo a todos los trabajadores conforme a los principios de igualdad, mérito y publicidad.

Pero aunque no hubiera participado en el proceso selectivo para la cobertura de la plaza de nueva creación, es lo cierto que con su actitud reconoce que la creación de esa plaza hace innecesaria la continuidad de su trabajo en la empresa "Aguas de Puerto, Empresa Municipal S.A. (APEMSA)", por lo que el cese del contrato mercantil con la empresa "Sistemas de Tratamiento Documental S.L. (STD)" estaba justificado y en consecuencia el fin del contrato de trabajo por finalización del servicio contratado en aplicación del artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, por lo que en principio su cese debe considerarse como procedente.

TERCERO.- La única causa por la que podría declararse la improcedencia del despido era declarar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores , que como se denuncia en el recurso vulneraría el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, siendo su contratación temporal fraudulenta por encubrir una necesidad permanente de la empresa y contraria al artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores .

Como se reconoce en el recurso es innecesario repetir la abundante doctrina jurisprudencial que se cita en la Sentencia en relación con la cesión ilegal de trabajadores, con la que todos estamos de acuerdo, caracterizándose la cesión ilegal por ser un supuesto de interposición de un empleador ficticio entre el empresario real y el trabajador, en este sentido declara la Sentencia del Tribunal Supremo 14 de marzo de 2.006,: "Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica , como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo , no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los Derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores ." .

En este caso no cabe hablar de interposición empresarial alguna, al ser un hecho notorio que no necesita prueba alguna las dificultades que entraña la instalación de un nuevo software en una empresa, sobre todo si es de gran envergadura como la empresa "Aguas de Puerto , Empresa Municipal S.A. (APEMSA)" , por la gran cantidad de documentos que forman en el archivo histórico de la misma y que hay que introducir en el nuevo sistema operativo, sin que esta empresa pueda destinar a sus trabajadores, que están encargados de solventar los problemas de suministro de agua en la localidad, a una labor tan monótona e improductiva, a efectos de la empresa principal, como es la grabar los datos del archivo existente en la empresa , ya que los efectos beneficiosos del nuevo software se obtienen cuando el mismo tiene los datos grabados y funciona con ellos, por ello no resulta inadecuado que la empresa pública contrate con una tercera como es "Sistemas de Tratamiento Documental S.L. (STD)", especializada en microfilmación, digitalización y grabación de datos para realizar esta función de grabación de datos en el sistema.

En este caso la empresa "Sistemas de Tratamiento Documental S.L. (STD)", que goza de personalidad jurídica y medios propios y que no tienen que ser de gran envergadura, ya que el trabajo de grabación de datos es mecánico y repetitivo, realizó la mayoría de la grabación en su sede, limitándose a desplazar a dos trabajadoras al centro de trabajo de la "Aguas de Puerto, Empresa Municipal S.A. (APEMSA)" , para que digitalizaran aquellos documentos que aún estaban vigentes, porque es evidente que un software no se puede implantar en una empresa si sólo digitaliza el archivo histórico, por ello era necesario grabar los documentos en un lugar que permitiera utilizarlos de forma inmediata en el caso de que los usuarios del servicio hicieran alguna reclamación, y este lugar no podía ser otro que la sede de la empresa principal , por lo que el dato del lugar de la prestación de servicios no es significativo a efectos de declarar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores.

CUARTO.- Tampoco consta que las facultades directivas y organizativas fueran desempeñadas por personal ajeno a la empresa "Sistemas de Tratamiento Documental S.L. (STD)", entre otros motivos porque el trabajo que ejecutaba la actora no es un trabajo vinculado directamente al suministro de agua, por lo que los mandos de la empresa "Aguas de Puerto , Empresa Municipal S.A. (APEMSA)" únicamente necesitarían dirigirse a ella para coordinar la grabación de documentos con la utilización diaria de los mismos, siendo por tanto la empresa "Sistemas de Tratamiento Documental S.L. (STD)" la que fijaba su régimen de trabajo, sus vacaciones, controlaba sus asistencia y verificaba sus partes de trabajo lógicamente "a posteriori", ya que la empresa "Aguas de Puerto, Empresa Municipal S.A. (APEMSA)" tendría en cuenta para abonar sus facturas el trabajo realizado por la actora y no el que restaba por desarrollar, siendo esta empresa la que se encargaba de abonar el salario pactado e impartir los cursos necesarios para la prevención de riesgos laborales.

No es óbice para considerar que no existe una cesión ilegal de trabajadores que se cree en "Aguas de Puerto, Empresa Municipal S.A. (APEMSA)" una plaza de "gestor documental" que realizaba similares funciones a las de la demandante, ya que la misma se dedicaba a grabar los documentos vigentes , siendo lógico que esta necesidad de grabación se mantenga al efectuarse continuamente nuevas contrataciones.

Por lo expuesto, no cabe estimar la existencia de la cesión ilegal denunciada lo que determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, al ser válido el contrato para obra o servicio determinado suscrito por la actora, por estar vinculado a la vigencia del contrato mercantil entre las empresas "Sistemas de Tratamiento Documental S.L. (STD)" y "Aguas de Puerto , Empresa Municipal S.A. (APEMSA)", debiendo concluir por haber finalizado el servicio para el que había sido contratada, por lo que siendo su cese procedente por finalización del servicio para el que había sido contratada debemos confirmar la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Agueda contra la Sentencia dictada el día 2 de noviembre de 2.010 , en el juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de Dª. Agueda contra las empresas "SISTEMAS DE TRATAMIENTO DOCUMENTAL S.L. (STD)" y "AGUAS DE PUERTO, EMPRESA MUNICIPAL S.A. (APEMSA)" y confirmamos la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación , y que transcurrido dicho plazo sin interponerse el recurso la Sentencia será firme.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.