Sentencia SOCIAL Nº 2678/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2236/2016 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2678/2016

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.2236/2016, interpuesto por David contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 3 DE JAEN, en fecha 13/06/16 , en Autos núm. 180/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por David en reclamación sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO, contra DIARIO JAÉN y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13/06/16 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-D. David , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada Diario Jaén S.A., desde el 1 de Enero de 2.003, con la categoría profesional de redactor B, con un salario mensual bruto de 2.115,09 euros, pagas extraordinarias incluidas (relación de nóminas acompañadas al ramo de prueba de la demandada como documento 1), tratándose de una relación laboral conforme a declaración de la Inspección Provincial de Trabajo que determinó que la inicial relación de prestación de servicios mercantil constituida entre las partes debía considerarse laboral con efectos retroactivos, siendo la empresa requerida el día 26 de Noviembre de 2.015 para dar de alta al trabajador en el régimen general de la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena. (documento 1 de la parte actora)

2º.-Desde el 1 de Enero de 2.013 el actor estuvo dado de alta en el RETA y facturaba las fotografías que realizaba para Diario Jaén S.A. (documento 5 de la demandada).

3º.-La empresa ha abonado al actor las siguientes cantidades:

El 2 de Julio de 2.015 la cantidad de 1.726,60 euros.

El 31 de Julio de 2.015 la cantidad de 1.675,60 euros.

El 14 de Septiembre de 2.015 la cantidad de 1.514,75 euros.

El 5 de Octubre de 2.015 la cantidad de 1.689,26 euros.

El 27 de Noviembre de 2.015 la cantidad de 1.908 euros.

El 30 de Diciembre de 2.015 la cantidad de 1.676,54 euros.

El 4 de Febrero de 2.016 la cantidad de 1.078,92 euros.

El 4 de Marzo de 2.016 la cantidad de 1.408,38 euros.

El 17 de Marzo de 2.016 la cantidad de 1.462,18 euros.

El 1 de Abril de 2.016 la cantidad de 4.973,28 euros.

El 28 de Abril de 2.016 la cantidad de 1.480,37 euros.

El 5 de Mayo de 2.016 la cantidad de 3.035,12 euros.

4º.-Celebrado el preceptivo acto de conciliación el 31 de Marzo de 2.016 en virtud de papeleta presentada el 10 de Marzo de 2.016, se tuvo por celebrado sin avenencia. '

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por David , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario DIARIO JAEN. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se formuló demanda interesando la extinción indemnizada de la relación laboral, como consecuencia de la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario al amparo del apartado b) del artículo 50 ET .

2. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda, al entender que en relación a los pagos anteriores a la resolución de la Inspección de Trabajo que consideró la relación del demandante con la empresa demandada como laboral, el hoy demandante, actuaba como proveedor mercantil de la empresa, si bien, reconociendo que hubo retraso en el abono de los importes de las facturas de 2015, estima que no ha existido un incumplimiento grave y trascendente.

3. Se formula por el demandante, recurso de suplicación contra dicha sentencia sustentado en dos motivos. El primero, destinado a la revisión de los hechos declarados probados, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS. Y el segundo, sobre la base del apartado c) de aquel precepto, esgrimiendo la censura jurídica que se tuvo por conveniente, concluyendo con la súplica de que estimando el recurso, se dicte sentencia por la que se declare resuelta la relación laboral que une a mi representado con la empresa demandada y se condene a la misma a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonarle la indemnización de 45 días de salario por año hasta la reforma legal de febrero de 2012 y de 33 días por año de servicio por el resto del periodo, estimando íntegramente la demanda.

4. Dicho recurso ha sido expresamente impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- En el primer motivo, se solicita la revisión de los siguientes hechos probados:

A) La adición al hecho probado tercero, de un segundo párrafo con el siguiente tenor literal:

'La empresa, a la presentación de la demanda de conciliación, adeudaba al trabajador 6 mensualidades de salarios, concretamente las nóminas correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2015'.

Se basa la revisión interesada en el folio 9, consistente en el acta de conciliación, donde de contrario sólo se negó la deuda del mes de febrero del 2016, aceptando el impago del resto de meses.

Igualmente se alega por el recurrente, que la revisión se basa en la instructa 'contestación a la demanda' (folios 23 a 27) aportada de contrario en el acto de la vista, en la que se reconoce que: 'A la fecha 01/04/2016, es decir, al día siguiente de la celebración del acto de conciliación en el CMAC, se procedió al abono de las facturas correspondientes a las mensualidades cuya demora en el pago denuncia el actor en su demanda' (folio 24 de las actuaciones, párrafo 5).

La calificación de salario de aquellas mensualidades, no lo ostenta, sino con posterioridad al Acta de la Inspección de Trabajo, y no antes.

No es hecho controvertido, quetodos esos meses fueron abonados al día siguiente a la presentación de la demanda de conciliación,de lo que se deriva que la revisión no puede ser estimada, al carecer de relevancia o trascendencia para alterar el resultado del fallo, como en sede de censura jurídica se expondrá.

B) La revisión del hecho probado segundo, proponiendo como redacción alternativa, la siguiente:

'Desde el 1 de enero de 2003 el actor estuvo dado de alta en el RETA y facturaba las fotografías que realizaba para Diario Jaén SA (documento 5 de la demanda).'

Se alega que la modificación interesada se debe a un error material existente en dicho Hecho Probado que recoge una fecha distinta de la real, no siendo desde el 2013 cuando el actor estuvo en el RETA y facturó fotografías, sino desde el 2003, basándose para ello en los folios 45, 46, 47 y 48, así como el folio 63.

El apartado b) del artículo 193 LJS, no está destinado para salvar notorios errores mecanográficos, cuya subsanación no ha sido pedida por el conducto apropiado de aclaración de sentencia, de conformidad con el Art. 267. 2 y 3 LOPJ , que dispone que los errores materiales manifiestos y los aritméticos, en que se incurran al dictar las resolución judiciales, pueden ser rectificados en cualquier momento. Y por las partes, dentro del plazo de los dos días hábiles siguientes a la notificación de la Sentencia. Por lo que procede desestimar dicho motivo. Y sin perjuicio, de que en el fundamento cuarto de la sentencia impugnada, se fija la correcta fecha de 1 de enero de 2.003 . Es decir, el error es inocuo, no obstante, de oficio, puede ser subsanado en cualquier momento.

TERCERO.- 1. En el segundo motivo se invoca la vulneración del artículo 50 del ET , y se alega que habiendo existidoun retrasoen el pago de seis mensualidades (en el momento de presentación de la papeleta de conciliación) se produce por aplicación del mencionado precepto, la resolución de la relación laboral. Y además, se aduce que concurre un hecho sobre el que la jurisprudencia no ha tenido ocasión de pronunciarse, cuando la relación laboral ha sido retroactivamente reconocida a raíz de ser un falso autónomo.

Sintéticamente se expone, que la empresa demandada, al menos desde el 26 de noviembre del 2015, sabía que lo emitido no eran facturas, sino nóminas, cuyo impago podía dar lugar a la extinción indemnizada de la relación laboral.

La demanda de conciliación se presenta el 10-03-2016, tres meses y medio después del requerimiento de la Inspección de Trabajo. El acto de conciliación se celebró el 31-03-2016, es decir, cuatro meses después del requerimiento de la Inspección, y sin embargo, a esa fecha la empresa adeudaba 6 nóminas (folios 62 y 9 de los autos).

La empresa, sabiendo de la irregular situación del trabajador, y que tendría que estar como trabajador por cuenta ajena, y no como autónomo, no dio solución y mantuvo los retrasos en los pagos de lo que sabía que eran nóminas, lo que era conocido por la empresa como así lo manifestó el testigo propuesto por la demandada (minuto 27:30 en adelante, y concretamente 28:20 de la grabación de la vista).

A partir de la celebración del acto de conciliación, 31 de marzo de 2016, es cuando se empieza a liquidar la deuda atrasada, ya que hasta entonces se hacia un pago por cada mes por salarios antiguos, pero no se pagaba el del mes en curso. Los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2015, no fueron pagados hasta después del acto de conciliación, es decir, hasta abril del 2016.

CUARTO.- 1. La respuesta al presente motivo exige una serie de precisiones previas, a la vista de la acción ejercitada por el trabajador recurrente, al amparo del apartado b) del artículo 50.1 ET , el que establece que: 'Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

'b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.'

Salario, que debe ser abonado en forma mediante la expedición del oportuno recibo individualizado y justificativo de su abono, y además, desde el plano temporal, debe ser realizado su abono 'puntualmente', y desde el plano cuantitativo, 'la legalmente establecida', o en su caso, de venir mejorada en la cantidad 'pactada' ( artículo 35.1 CE ; 4.2.f. ET; 29 ET; 8.1 TRLISOS).

2. Los hechos objeto de pronunciamiento en la instancia, se pueden sintetizar en los siguientes:

El demandante con fecha1-01-2003, inicio una relación laboral de carácter mercantil como trabajador autónomo, realizando fotografías que le vendía a la empresa Diario de Jaén, girando las oportunas facturas por sus servicios.

La Inspección de Trabajo, con fecha26-11-2015requirió a la mencionada empresa, para que con carácter retroactivo desde el 1-01-2003 diese de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, al indicado trabajador, al estimarse que aquella relación era de naturaleza laboral.

A partir de dicho momento, se consideró que la categoría del trabajador era la de Redactor B, y su salario con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, ascendía a la de 2.115'09€ al mes.

El demandante, imputa a la empresa la falta de pago de las siguientes mensualidades del año 2015: -Julio, -Agosto, -Septiembre, -Octubre, -Noviembre y - Diciembre, e insta la resolución contractual al amparo del apartado b) del artículo 50 ET .

Se formuló por ello papeleta de conciliación con fecha 10-03-2016, cuyo acto en el CMAC se celebró, sin avenencia con fecha 31-03-2016, formulando demanda con fecha registro 5-04-2016.

La empresa, abona aquellas mensualidades, al día siguiente del acto de celebración, ante el CMAC, es decir, el día 1-04-2016.

A partir del mes de Enero del 2016, como expresa el fundamento cuarto de la sentencia de instancia, las nóminas fueron abonadas puntualmente.

3. El demandante, imputa la falta de abono de los meses de julio de 2015 hasta diciembre de ese mismo año, para sustentar la resolución del vínculo laboral por incumplimiento grave y persistente en la obligación del pago del salario a que venía obligada la empresa demandada.

Como ha quedado expuesto, fueron abonadas aquellas mensualidades, el día 1 de abril del 2016, es decir, con anterioridad incluso, no ya al acto del juicio oral, sino a la fecha de presentación de la demanda.

4. Como expone la STS de fecha 26 julio 2012 (rcud nº 4115/2011 , con voto particular), en su fundamento de derecho tercero: 'La evolución de la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de calificación de los incumplimientos empresariales de la obligación de pago puntual de la retribución ha experimentado una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos. Esta línea jurisprudencial ha quedado recogida en numerosas resoluciones de la que es señalado exponente la sentencia de 10 de junio de 2009 (RJ 2009, 3261) (rcud 2461/2008 ), que resume y puntualiza la doctrina precedente de la Sala, seguida luego literalmente en sentencia de 9 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 239) (rcud 3762/2009 ). A esta corriente jurisprudencial se refiere, por cierto, la sentencia recurrida, pero sin aplicar correctamente su doctrina, como se verá enseguida.

La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos:

1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET (RCL 1995, 997) la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995 (RJ 1995, 6892)).'

5. La fecha clave para determinar la gravedad en el 'impago', es la de celebración del acto del juicio oral ( STS 25-02-2013 unificación de doctrina núm. 380/2012 . Con voto particular), si bien, como ha quedado expuesto, al día siguiente de la celebración del acto de conciliación ante el CMAC, es decir, el 1-04-2016, quedaron abonados los meses de julio de 2015 a diciembre 2015.

6. Cierto es, que desde el criterio objetivo, elretrasoen el abono del salariode tres meses, sería constitutivo de un incumplimiento grave, pero además del trascurso temporal, se precisa que la conducta incumplidora seapersistente, no bastando un único retraso episódico o coyuntural de una mensualidad.

Y a dicho fin laobligación del pago puntual del salario, surge desde el momento en que existe relación laboral ( artículo 1.1 ET ), siendodicha obligación de imposible cumplimiento fuera del momento temporal en que es exigible, es decir,con carácter retroactivo, como así acontece en los presentes hechos, ya que la Inspección de Trabajo declara con fecha 26-11-2015 que la relación es de naturaleza laboral, retrotrayendo los efectos de dicho pronunciamiento a la fecha inicial del vínculo de 1-01-2003, pero ello, no conlleva, como así pretende el recurrente, que automáticamente las que hasta entonces ostentaban la condición de facturas, pasan a ostentar la condición de salario, para estimar retraso en el abono de las facturas, actualmente calificadas de salario por las mensualidades anteriores a noviembre de 2015, como así expone la empresa.

6. La obligación del abono del salario por el tiempo de trabajo prestado por el trabajador a su empleador, es una consecuencia del carácter bilateral y sinalagmático del vínculo laboral. De forma que frente a la obligación de hacer en que consiste el tiempo de trabajo que presta el trabajador, existe la obligación positiva del empleador de dar una cosa, entiéndase de pagar en tiempo 'puntual la remuneración pactada o legalmente establecida'.Esta obligación de abono del salario debido que asume el empleador, es de naturaleza positiva y está sometida a unos requisitos, consistente en ser una obligación determinada o determinable, lícita y en lo que afecta a la presente controversia, debe ser una 'obligación posible de cumplir en el tiempo', ya que convenir actos de 'dar algo de cumplimiento temporal imposible', es nulo ( artículos 1272 en relación con los artículos 1116 y 1117 CC ).

7. A los efectos de la acción ejercitada, no cabe trasvasar los acuerdos mercantiles consistentes en demora en el pago de unas facturas en los días que se tuvieran pactados, asimilándolo a demora en el abono de salario, dado que la nueva situación calificada de relación laboral, surge a partir del26 de noviembre del 2015, aún cuando su eficacia lo sea con carácter retroactivo a efectos de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, y en su caso, de abono de las cuantías salariales no prescritas. Es por lo tanto, el incumplimiento puntual del abono del salario computable a partir de aquella fecha, pero no de forma retroactiva para las facturas emitidas con anterioridad a la indicada fecha.

8. En conclusión, a partir de la firmeza del Acta de fecha de 26 de noviembre del 2016, es cuando surge la obligación para la empresa de abonar 'puntualmente' el salario, al tener pleno conocimiento del requerimiento que a tal fin le formula la Inspección de Trabajo, dado que hasta ese momento no se abonaba salario, sino facturas a proveedores, por lo que no cabe sostener la acción resolutoria esgrimida por el recurrente, en base a retroactivos retrasos en el abono de facturas surgidas con anterioridad a noviembre del 2016, cuyo cumplimiento posterior en el tiempo es imposible, al consistir en una obligación positiva de dar algo puntualmente.

9. Como expone la jurisprudencia: 'Un retraso de tres meses en el pago del salario no alcanza la duración y gravedad suficiente para justificar la resolución del contrato, máxime cuando se trata del único retraso alegado por el trabajador durante sus más de 20 años de antigüedad en la empresa y cuando se le ofreció la cantidad adeudada en acto de conciliación previo a la demanda ( SSTS de 25-9-1995 [RJ 1995, 6892 ] y 12-2-1990 [RJ 1990, 903]. El retraso en el pago de salarios de dos meses constituye un simple incumplimiento que infringe la regla de pago puntual y genera intereses por mora pero que no alcanza la duración y gravedad suficientes para justificar la resolución por voluntad del trabajador ( STS 12-2-1990 [RJ 1990, 903]. No se aprecia gravedad cuando el retraso en el pago del salario no alcanza los tres meses de duración ( STS 26-7-2012 [JUR 2012, 352868]).'

10. Desde el planteamiento que se acaba de exponer, sólo existió retraso en el abono del mes de diciembre del 2015, cuyo pago se efectuó el 1-04-2016, antes de la presentación de la demanda, ya que a partir del mes de enero del 2016, las nóminas fueron abonadas puntualmente, de lo que se desprende la falta de gravedad en el incumplimiento, ya que aún existiendo un retraso exacto de tres meses (ya que diciembre se abonaría a partir del 1-01-2016), sólo se produjo en una sola 'nómina' (diciembre 2015), de lo que se deriva, siguiendo la tendencia a la objetividad de la conducta empresarial, de que no existe base fáctica en los hechos declarados probados que sustente el exigido 'retrasocontinuadoen el abono delsalario', como así exponía la sentencia de instancia, lo que igualmente debe quedar confirmado en atención a la doctrina del Tribunal Supremo, anteriormente expuesta.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por David contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 3 DE JAEN, en fecha 13/06/16 , en Autos núm. 180/16, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO, contra DIARIO JAÉN y FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.