Sentencia Social Nº 268/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 989/2006 de 30 de Mayo de 2006

Encabezamiento

RSU 0000989/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00268/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0013896, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 989/2006

Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Luis Francisco , ARQUITECTURA 21 GESTIÓN Y SERVICIOS S.L.,

FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, EXCLUSIVAS IMANARA E.T.T. S.L., e IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y

Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274 JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 16 de MADRID, DEMANDA 387/2003

J.S.

Sentencia número: 268/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a treinta de Mayo de dos mil seis,

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 989/2006, formalizado por el Letrado en ejercicio de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha trece de junio de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 16 de MADRID, en sus autos número 387/2003, seguidos a instancia de Luis Francisco frente a las entidades gestoras recurrentes y frente a ARQUITECTURA 21 GESTIÓN Y SERVICIOS S.L., FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, EXCLUSIVAS IMANARA E.T.T. S.L., e IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274, sobre Incapacidad Temporal, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora empezó a trabajar para la empresa ARQUITECTURA 21 GESTIÓN Y SERVICIOS SL, en 25.01.2001, con la categoría de Arquitecto y una retribución mensual de 2.254 euros.

SEGUNDO.- Tras un despido en fecha 3.04.2002 fue readmitida en 1.08.2002 y se le volvió a despedir por carta de 23.10.2002, fijándose los efectos del mismo en el 23.11.2002, sobre el que se alcanzó un acuerdo económico de indemnización.

TERCERO.- Estuvo en IT desde 5.03.2002 hasta 30.05.2002 y después un segundo período desde 19.08.2002 hasta 30.05.2003.

CUARTO.- La empresa dejó de abonarle el salario desde marzo de 2002.

QUINTO.- El Convenio Colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos aplicable, dispone en su artículo 29.2 que las empresas complementarán las prestaciones de la incapacidad temporal, por enfermedad o accidente de trabajo, hasta el 100 por 100 del salario durante un plazo máximo de 18 meses, en enfermedades de más de treinta días y a partir del quinto día de la correspondiente baja.

SEXTO.- La empresa no le pagó el complemento pero tampoco la prestación de IT en ninguno de los dos períodos.

SÉPTIMO.- Se llegó a un acuerdo en sede de SMAC ofreciéndole la empresa la cantidad correspondiente al período comprendido entre el 1.09.2002 y el 23.11.2002, que no fue cumplido y dio lugar a seguir la vía de apremio. En el resto del período no hubo acuerdo.

OCTAVO.- En fecha 20.12.2002 FREMAP le comunicó que le denegaba la prestación por no reunir el período de carencia necesario.

NOVENO.- El INSS dictó resolución desestimando la reclamación realizada al mismo.

DÉCIMO.- Con la presente demanda se reclaman las cantidades correspondientes a prestaciones de Incapacidad Temporal por dos períodos, el primero desde 1 de marzo a 30 de mayo de 2002 ascendente a la suma de 3.944,33 euros; y el segundo período desde 24 de noviembre 2002 a 27 de marzo de 2003, por la suma de 6.874,70 euros; que hacen un total de 10.819,03 euros.

UNDECIMO.- Se dictó resolución por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid reconociendo el carácter de relación laboral con la empresa Arquitectura 21 Gestión y Servicios, SL, "condenando a la demandada a que abone a la actora los salarios dejados de percibir, desde la fecha de su alta médica, el 30 de mayo de 2002".

Consta Auto del Tribunal Supremo de fecha 3 de mayo de 2004 declarando la firmeza de la sentencia recurrida.

DUODECIMO.- Consta oficio de la inspección de trabajo de fecha 12.11.2004 (documento nº 10 de la actora) que se da por reproducido.

DECIMOTERCERO.- En la empresa ESTRUCTURAS IMANARA ETT, SL trabajó desde 1.06 a 25.08.2002.

DECIMOCUARTO.- Se intentó conciliación."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la parte actora; siendo aclarada mediante auto de fecha 28-9-05.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (INSS-TGSS). Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintiuno de febrero de dos mil seis , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veintidós de mayo de dos mil seis para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- El motivo que aduce la Administración de la Seguridad Social en su recurso se ampara en el apartado c) del art 191 de la LPL y señala la infracción del art 162.2 y 3 (sic) de la LGSS con cita posterior del art 94.4 de la LSS de 1966 , por considerar que no procedía declarar la responsabilidad subsidiaria que se le impone "ya que no existe norma que impute dicha responsabilidad subsidiaria del INSS en contingencias comunes" y que "estando en el supuesto enjuiciado ante un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, no es aplicable el orden de responsabilidades establecidas para los supuestos de prestaciones derivadas de accidente de trabajo".

La sentencia de instancia no manifiesta en su relato fáctico cuál fuese la causa de la incapacidad temporal de la actora ni si la Mutua a quien impone en su fallo el anticipo prestacional asumía la cobertura del riesgo por contingencias comunes, pero lo alegado en el recurso al respecto no ha sido contradicho de adverso al no constar escrito alguno de impugnación, figurando por otra parte en los hechos de la resolución que resolvía la reclamación previa (folio 52 de los autos) que la empresa en la que prestaba (la actora) sus servicios en las fechas de los hechos causantes...............tiene concertada tanto la cobertura de las contingencias comunes como las profesionales con la Mutua......", a lo que se ha de añadir que los partes médicos de IT extendidos en su momento (folios 139-140) lo fueron por contingencias comunes, constando, en fin, en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida que la Mutua que hizo uso de la palabra en primer lugar en juicio alegó que la responsabilidad era de la empresa que mencionaba por no haber cotizado por la actora "sin perjuicio de su anticipo por las Mutuas" y que a ello se adhirió la otra Mutua.

Sobre esta base, pues, el recurso debe prosperar en parte, porque, en efecto, no se trata de contingencia profesional sino común, y porque, en fin, correspondiendo la gestión de la contingencia, según los casos, al INSS o a la Mutua a opción de la empresa y en los términos de la disposición adicional undécima de la LSS y quedando determinado por lo antedicho que en este caso era la Mutua condenada en la instancia la que lo asumía, no es posible imponer la responsabilidad subsidiaria al INSS respecto a la empresa, según se infiere del contenido del art 126.2 y 3 de la LGSS en relación con el art 94.4 de la LSS de 1966 interpretado "a contrario sensu", pero sí cabe dicha responsabilidad respecto de la Mutua misma, según la jurisprudencia aplicable representada por sentencias del TS tales como las de 1-6 y 26-10-04 y 16-2-05 , por lo que sólo en estos términos (parciales, como se decía), cabe acoger el recurso, precisando que la responsabilidad subsidiaria del INSS lo es únicamente respecto de una teórica o hipotética insolvencia de la Mutua Fremap.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid, de fecha trece de junio de dos mil cinco , en virtud de demanda formulada por Luis Francisco frente a las entidades gestoras recurrentes y frente a ARQUITECTURA 21 GESTIÓN Y SERVICIOS S.L., FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, EXCLUSIVAS IMANARA E.T.T. S.L., e IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274, sobre Incapacidad Temporal, y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, únicamente en el sentido de declarar que la responsabilidad subsidiaria del INSS-TGSS lo es tan solo en los términos precedentemente señalados, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración con los efectos inherentes a ello.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28290000000989/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.