Sentencia Social Nº 268/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 896/2005 de 23 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 896/05 -JJ

Autos nº.- 527/05.- SEVILLA-6

Ldo.- D. ANTONIO DOMINGUEZ VALLEJO POR D. Vicente

Ldo.- D. JUAN A. RESINO ROMAN POR MUTUA FIMAC

ILTMOS.SRES.

D. JOAQUIN LUIS SANCHEZ CARRION

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, PONENTE

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a 23 de enero de 2007.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 268 /2.007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Vicente , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla, Autos nº 527/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Vicente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FIMAC y CONSERVI DE CONSTRUCCIONES Y REVESTIMIENTOS S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- D. Vicente , figura afiliado a la Seguridad Social, régimen general, bajo el nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de oficial primero Albañil.

2º.- En fecha 04-12-01 el actor sufre accidente de trabajo, cuando prestaba servicios para la empresa Conservi de Construcciones y Revestimientos S.L., que tenía concertado los riesgos con la Mutua Fimac. Reconocido por el EVI el 04-12-02 recae resolución del INSS en fecha 13-12-03 por la que se le declara en situación de invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo con derecho al percibo de prestaciones calculadas sobre una base reguladora de 1.066,14 euros, con responsabilidad de la Mutua Fimac. El cuadro clínico que presentaba era de: Endoftamititis en ojo derecho por úlcera corneal; leucoma corneal y queratoplastia penetrante, reconociéndole una agudeza visual en el ojo derecho de 0,1 y en el ojo izquierdo la unidad. El actor formuló demanda contra dicha resolución instando la declaración de invalidez permanente total, que fue desestimada mediante sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de esta ciudad en fecha 17-10-03 , confirmada por Sentencia del TSJA de fecha 07-10-04 .

3º.- Instada revisión de grado es reconocido por el EVI el 21-02-05, recayendo resolución del INSS por la que se desestima en fecha 11-03-05, al no estimar agravación suficiente de sus lesiones. El cuadro clínico que presenta es de Amaurosis en ojo derecho secundaria a causticación por accidente de trabajo; esclerosis del cristalino en ojo izquierdo con agudeza visual de dos tercios; Hipertensión arterial fase 1.

4º.- Formulada reclamación previa en fecha 04-05-05 y desestimada el 16-05-05 es interpuesta demanda en fecha 29-06-05."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13 de febrero de 2.003, confirmada por esta Sala en sentencia de 7 de octubre de 2.004, reconoció al demandante, nacido el día 2 de agosto de 1.949, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente laboral para su profesión habitual de oficial 1º albañil, por padecer: endoftalmitis de ojo derecho por úlcera corneal, leucoma corneal y queratoplastia penetrante, dolencias que le ocasionaban una córnea opaca en el ojo derecho con agudeza visual de 0,1, conservando la unidad en el ojo izquierdo. En el año 2.005 se solicita la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido y la prestación de incapacidad permanente total por agravamiento de sus dolencias, al presentar amaurosis del ojo derecho secundaría a causticación, esclerosis de cristalino del ojo izquierdo con agudeza visual de 2/3 e hipertensión arterial grado 1.

La sentencia de instancia desestimó la pretensión por lo que ha sido recurrida en suplicación por el actor al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitando en primer lugar la adición de un nuevo hecho probado en el que se declare que desde la fecha del accidente de trabajo no ha vuelto a trabajar, adición que no podemos admitir -aunque se derive del informe de vida laboral- por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, ya que la falta de incorporación al mercado de trabajo puede estar motivada por una multiplicidad de factores y no necesariamente por la falta de capacidad física del recurrente.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de suplicación se denuncia en el recurso la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio , norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente, por remisión de la Disposición Transitoria quinta bis introducida por la Ley 24/1.997 de 15 de julio , y que define la incapacidad permanente total para la profesión habitual, como "la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

Como ha declarado la jurisprudencia para que se aprecie la existencia de agravación de una precedente situación incapacitante se precisa la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que el estado físico del solicitante no sea idéntico o similar al que tenía cuando se le reconoció la situación que pretende que se le revise y b) que en caso de existir un cambio del estado físico, dicho cambio ocasione una mayor y efectiva incapacidad laboral, ya que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una de tal intensidad que tenga nuevos y diferentes efectos incapacitantes.

Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado que para que proceda la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido, es necesario que el cuadro de dolencias que sufre el beneficiario de la prestación de incapacidad experimente una agravación sustancial y que sus aptitudes funcionales, psicológicas y físicas empeoren con incidencia suficiente en el estado físico anterior para modificar el grado de invalidez reconocido al impedirle realizar los cometidos básicos de su profesión habitual, sin que sea suficiente para justificar el reconocimiento de la incapacidad permanente total la aparición de nuevas dolencias, ni la agravación evolutiva y no sustancial de las preexistentes.

En el presente caso, las dolencias que justificaron en reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, es decir, la pérdida de visión de un ojo conservando la del otro, no han empeorado de una forma significativa al mantener el ojo izquierdo una agudeza visual de 2/3, haciendo constar que la calificación de las dolencias del actor como incapacidad permanente parcial es tradicional en nuestro Derecho al estar contemplada en el artículo 37 b) Reglamento de Accidentes de Trabajo , Decreto de 22 de junio de 1.956 , norma que se aplica como criterio orientativo, siendo necesario para apreciar la existencia de una incapacidad permanente total conforme al artículo 38 b) del mismo la pérdida de la visión de un ojo, cuando la del otro ha quedado reducida en menos de un 50 %.

Por lo expuesto, conservando una visión adecuada para desempeñar su profesión habitual con eficacia, aunque con una mayor dificultad o penosidad que reducen su capacidad laboral en al menos el 33% como exige la incapacidad permanente parcial, reducción que ha sido convenientemente indemnizada, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Vicente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla de fecha 5 de diciembre de 2005 , recaída en los autos del mismo formados para conocer de la demanda formulada por dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FIMAC y CONSERVI DE CONSTRUCCIONES Y REVESTIMIENTOS S.L., sobre incapacidad permanente, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.