Sentencia Social Nº 268/2007, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 153/2007 de 21 de Marzo de 2007

Encabezamiento

Rollo número: 153/2007

Sentencia número: 268/2007

A.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintiuno de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 153 de 2007 Autos núm. 329/2006), interpuesto por la parte demandada MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, núm. 126, MUTUAL CYCLOPS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 24 de noviembre de 2006; siendo demandante D. Mauricio , y como codemandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Temporal. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Mauricio , contra Mutual Cyclps e Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Temporal, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, de fecha 24 de noviembre de 2006 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda formulada por D. Mauricio contra la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, núm. 12, MUTUAL CYCLOPS, debo, condenar y condeno a la demandada, al pago de la prestación económica por el subsidio derivado de incapacidad temporal, con efectos desde el 30 11 05, en la cuantía que legalmente corresponda, atendiendo a la base reguladora diaria de 35,70 euros y durante el tiempo en el que el actor permanezca en tal situación.".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

"1º. Que D. Mauricio , con D.N.I. núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa BALNEARIO VILAS DEL TURBÓN, desde el 9 03 05 hasta el 16 11 05, quedando pendiente en esta última fecha el disfrute de 16 días de vacaciones, abonadas por la empresa en el finiquito-liquidación (450,73 euros) y cotizadas por tal concepto y período (desde el 17 11 05 hasta el 2 12 05).

2º. Que en fecha 30 11 05 el actor fue dado de baja por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, siendo diagnosticado su padecimiento como discopatía degenerativa lumbar.

3º. Que la empresa BALNEARIO VILAS DEL TURBÓN S.L. tiene concertada la cobertura de IT por contingencias comunes con la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, núm. 12, MUTUAL CYCLOPS.

4º. Que el actor presentó reclamación previa contra la resolución de fecha 12 01 06 denegatoria de la prestación de la IT, que no ha tenido contestación.

5º. Que la base reguladora de la prestación es de 35,70 euros diarios".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Mutual Cyclops, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante y por el codemandado INSS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por D. Mauricio , condenando a Mutual Cyclops a abonarle el subsidio por incapacidad temporal con efectos desde el 30-11-2005. Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social recurre en suplicación esta mutua, formulando un primer motivo al amparo del art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), dirigido a la revisión del hecho probado quinto.

El ordinal quinto de la sentencia recurrida tiene el contenido siguiente: "Que la base reguladora de la prestación es de 35,70 euros diarios". La parte recurrente pretende que tenga la redacción siguiente: "La base reguladora de la prestación es de 35,70 euros diarios". Se trata de un "lapsus cálami". Si se examina el suplico de este recurso se constata que la recurrente pretende que conste que la base reguladora es de 35,61 euros diarios.

Sin embargo, aunque este Tribunal salve este "lapsus", el motivo no puede prosperar porque la parte recurrente 1) vierte valoraciones jurídico-sustantivas en un motivo interpuesto al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL ; 2) únicamente menciona una prueba en este motivo: el documento obrante al folio 76 de la causa, el cual es un documento de la propia parte recurrente que no acredita en el presente recurso de suplicación el error probatorio de instancia; y 3) no formula ningún motivo correlativo al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL en el que solicite la modificación del importe de la prestación; todo lo cual conduce al fracaso de esta pretensión.

SEGUNDO.- En el último motivo del recurso, formulado al amparo del art. 191.c) de la LPL , se denuncia la infracción de los arts. 69 a 73 del Real Decreto 1993/1995, de 7-12 ; de los arts. 209.4, 210.4 y 125 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ); de los arts. 29.1.1 y 35.2 del Real Decreto 84/1996 ; y de los arts. 55 y correlativos del Estatuto de los Trabajadores ; así como de la jurisprudencia que cita, alegando, en esencia, que como el proceso de incapacidad temporal de autos se inició con posterioridad a la extinción del contrato de trabajo del demandante, la mutua codemandada no está obligada a abonar la correspondiente prestación.

TERCERO.- Las sentencias de esta Sala nº 40/2004, de 22-1 y 82/2004, de 28-1 , sentaron la doctrina siguiente:

"Del juego de los arts. 210.4 y 209.3 de la LGSS, en la redacción conforme a la Ley 45/2003 , resulta que las vacaciones no disfrutadas antes de la extinción de la relación laboral se computan como periodo de cotización a la Seguridad Social, sin que las prestaciones de desempleo nazcan hasta que haya transcurrido dicho periodo, durante el cual «se considerará al trabajador en situación asimilada al alta, de acuerdo con lo establecido en el art. 125.1 de esta ley » (art. 210.4 " in fine" de la LGSS).

Por tanto, si la relación laboral se extinguió el 26-12-2002 y no se habían disfrutado los 27 días de vacación, cuando el 10-1-2003 se cursó la baja médica del trabajador, éste se encontraba dentro del periodo cotizado que tiene la consideración de situación asimilada al alta. En esta situación, forzoso es concluir que tendrá derecho a la prestación de incapacidad temporal. Y si esta prestación trae causa de la relación laboral anterior, durante la cual los riesgos comunes estaban cubiertos por la mutua codemandada, que ha percibido las cotizaciones correspondientes a los días de vacación no disfrutados, forzoso es concluir que la prestación debe correr a cargo de la mutua, aun cuando la relación laboral se extinguiese el 26-12-2002, pues la prestación de incapacidad temporal trae causa de la citada relación laboral, en concreto de los días de vacación cotizados pero no disfrutados durante su vigencia que dan lugar al período de situación asimilada al alta previsto en el art. 210.4 de la LGSS , sin que ello suponga al vulneración de ninguno de los preceptos invocados por la parte recurrente, pues la LGSS prevé que las vacaciones no disfrutadas cuando se extingue la relación laboral, además de dar lugar a la correspondiente compensación económica, dan lugar, en el ámbito propio de la relación de seguridad social, a un periodo de situación asimilada al alta con los efectos indicados, lo que obliga a desestimar estos tres primeros motivos del recurso".

Y la sentencia de esta Sala nº 82/2004, de 28-1 , añadió lo siguiente:

"La tesis contraria, que defiende la parte recurrente, conduciría a que, en el supuesto de que el trabajador tuviera derecho a la prestación por desempleo y no hubiera disfrutado de vacaciones, durante el lapso temporal posterior a la extinción del contrato de trabajo equivalente a las vacaciones no disfrutadas el trabajador no estaría en situación de alta ni asimilada a efectos de las prestaciones de la Seguridad social. Y en cambio, una vez transcurrido este periodo, al comenzar a percibir la prestación por desempleo sí que estaría en situación asimilada al alta ex art. 125.1 de la LGSS , lo que sería absurdo, pues crearía un vacío de protección del trabajador de unos días de duración entre el final de la relación laboral y el subsiguiente inicio de la prestación por desempleo, pese a que se trata de un periodo cotizado que trae causa de la propia relación laboral preexistente".

En el mismo sentido se pronunció la sentencia de este Tribunal nº 294/2004, de 15-3 .

CUARTO.- Por su parte, la sentencia de esta Sala nº 1238/2004, de 27-10 , estableció la doctrina siguiente:

"Estamos ante un trabajador que ha visto extinguida -vía conciliación del despido- su relación laboral en 18-9-03, que inicia situación de incapacidad laboral temporal en 7-10-03; cuya fecha está dentro de los días de vacaciones no disfrutadas. No se cuestiona el derecho a la prestación (que se ha iniciado antes de que pudiese empezar a percibir la prestación, en su caso, por desempleo); lo que se discute es quien debe abonarla. La sentencia ha entendido que le corresponde el abono a la Mutua que asumía, por opción empresarial sobre su cobertura, la contingencia común (que es la que ha originado la citada I.T.); la Mutua se opone a ello.

La solución viene impuesta por lo siguiente: No se puede prescindir de que estamos ante una prestación del Sistema de S. Social, que debe ser tratada en cuanto tal, desconectada del vínculo laboral y su dinámica. Por ello, si la prestación por desempleo no podía nacer (ex art. 209.3 LGSS .) hasta que pasase el periodo de vacaciones que quedó al tiempo de la extinción de la relación de trabajo y, de otra parte, ese tiempo vacacional pendiente es asimilado al alta, con cotización, según el art. 125 de la propia Ley , la solución es la que ha establecido la sentencia, dado que es indudable que la obligación de cotizar por esos días (con los efectos que a esas cotizaciones atribuye el art. 210.4 ) corresponde a la empresa, que tiene el concierto con la Mutua recurrente para la cobertura de la prestación, y a la que llegará la parte de cotizaciones -también por esos días- que le corresponde por asumir la contingencia, que nace en esa especial situación pero que, indudablemente, constituye la última estribación, por disposición legal, de la relación laboral referencial con la empresa que tenía el concierto de la contingencia con la Mutua recurrente. Por tanto, la sentencia no incurre en infracción alguna de las que el recurso denuncia; son las normas aquí citadas las que hubiesen resultado vulneradas de no haberse resuelto en la forma en que la sentencia lo hace; se llega así a la desestimación del recurso, confirmando la sentencia suplicada, decisión ésta que es conforme con lo resuelto por la Sala en casos semejantes (así SS. de este TSJ de 22-1-04; 28-1-04; 15-3-04 )".

La aplicación de la citada doctrina al presente supuesto, en el que el actor no había disfrutado sus vacaciones, por las que había cotizado la empresa a la mutua codemandada, y dentro del lapso temporal subsiguiente al cese en el trabajo, equivalente a las vacaciones no disfrutadas, el trabajador había causado baja médica, obliga a desestimar el recurso, debiendo abonar Mutual Cyclops el subsidio por incapacidad temporal.

QUINTO.- Por imperativos legales, las costas deben ser impuestas a la parte recurrente, en su dimensión normada, con pérdida y destino legal del depósito constituido para recurrir (arts. 233 y 202 LPL ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 153 de 2007, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará destino legal una vez firme esta sentencia, y condenamos al pago de las costas del recurso a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.