Sentencia Social Nº 268/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5765/2008 de 24 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0005765/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00268/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 268/2009

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilma. Sra. Doña Concepción Ureste García

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 268/2009

En el recurso de suplicación nº 5765/2008, interpuesto por DOÑA Apolonia , representado por el Letrado D. Gonzalo de Federico Fernández contra la sentencia nº 226/2008 dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de los de Madrid, en autos núm. 472/2008, siendo recurrido CONSEJERIA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, representado por el Letrado de la Comunidad de Madrid, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por DOÑA Apolonia contra CONSEJERIA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación de CANTIDAD Y DERECHOS, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La demandante Doña Apolonia , con D.N.I NUM000 , viene prestando sus servicios para la Comunidad de Madrid con la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería y un salario mensual bruto de 1.248'98 euros.

SEGUNDO.- La actora ha prestado servicios en virtud de diversos contratos temporales en los periodos recogidos en el certificado de servicios prestados que se aporta con la demanda, cuyo contenido se da por reproducido.

TERCERO.- La empresa demandada se halla afecta al Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid.

CUARTO.- La sentencia nº 1024/07 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 27 de diciembre de 2007 , dictada en recurso de suplicación 16/07, declara la nulidad del párrafo segundo del art. 37 del citado Convenio Colectivo por discriminar al personal temporal respecto del personal fijo y reconoce el derecho del personal laboral temporal de la Comunidad de Madrid a devengar trienios por cada tres años de servicios, en los mismos términos que establece el art. 37 para el personal laboral fijo.

QUINTO.- La sentencia nº 408/08 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13 de mayo de 2008 , sin embargo, desestima la demanda de impugnación del nº 7 del citado art 37 del Convenio Colectivo, conforme al cual a los eventuales que pasen a plantilla laboral fija, se les reconocen los servicios previos salvo solución de continuidad superior a tres meses consecutivos, en cuyo caso sólo se computan las posteriores a esa interrupción, estimando el Tribunal que la norma es igual para todos los trabajadores y no discrimina a los temporales.

SEXTO.- Acciona la demandante en orden a que le sean reconocidos a efectos del devengo de trienios todos los servicios prestados como trabajadora temporal, según se detallan en el certificado de servicios que aporta, reclamando en tal concepto la suma de 1.446'80 euros.

Con carácter subsidiario, reclama la suma de 69?66 euros en función de la antigüedad sin interrupción que le reconoce la Comunidad de Madrid.

SEPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por DOÑA Apolonia contra CONSEJERIA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID debo declarar y declaro el derecho de la actora al cómputo de los servicios previos certificados a efectos del cálculo de trienios, salvo cuando hayan estado seguidos de una interrupción superior a tres meses, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la demandante la suma de 69?66 euros, absolviendo a la demandada del resto de pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por DOÑA Apolonia , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La dirección letrada de la parte actora interpone un solo motivo de suplicación frente a la sentencia de instancia que estimó parcialmente su demanda declarando el derecho al cómputo de los servicios previos certificados a efectos del cálculo de trienios, salvo cuando hayan estado seguidos de una interrupción superior a tres meses; tiene su amparo en el apartado c) del art. 191 del texto procesal y denuncia la infracción del art. 37 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid, en relación con el art. 9.3 y 14 de la Constitución Española, la Directiva Comunitaria 1999/70 CEE y doctrina jurisprudencial que relaciona, y los arts. 3.b) del ET y 37.1 CE.

Este Tribunal ha dado respuesta al núcleo debatido en precedentes pronunciamientos, entre los que cabe reseñar el dictado el 10.11.2008 en proceso que guarda la necesaria identidad de razón con el ahora enjuiciado y en el que el recurrente era la misma dirección letrada. No obstante esta circunstancia, trascribiremos los términos literales de la respuesta jurídica dada entonces a la interpretación del citado art. 37 del texto convencional, una vez declarada la nulidad de su párrafo segundo , plenamente trasladable al caso de autos, en el que se debate idéntica interpretación jurídica de manera exclusiva.

La sentencia de 27-12-07 declaró dicha la nulidad del párrafo segundo del art. 37 del convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, que establecía: "los trabajadores con relación de empleo de carácter temporal tendrán derecho a la percepción del complemento por antigüedad, siempre y cuando presten servicios continuados durante tres o más años en virtud de un mismo contrato de trabajo, no pudiendo acumularse los períodos correspondientes a más de un contrato temporal, salvo en el supuesto previsto en el párrafo séptimo de este artículo".

Se razonaba en las sentencias de 27-12-07 y 12-11-07 que nuestro ordenamiento no admite la discriminación entre trabajadores fijos y temporales, de manera que el establecimiento por el convenio colectivo de distintas condiciones para el devengo del complemento de antigüedad según la permanencia del contrato no será válida y así lo reconoce la jurisprudencia con claridad al menos desde la STS 7-10-2002, dictada en Sala General, y la de 23-10-02 , con base en lo dispuesto en la Directiva 1999/70 CEE, del Consejo, de 29 de junio , relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración indefinida, y en el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores cuando dispone que los trabajadores con contratos temporales y con duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con duración indefinida, reglas que establecen un principio de igualdad de trato entre fijos y temporales sin más excepciones que las relativas a la extinción, a los contratos formativos y a la naturaleza de ciertos derechos que deban reconocerse de manera proporcional al tiempo trabajado. Pero en lo que respecta a la antigüedad, expresamente se dispone en el art. 15.6 ET que cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea la modalidad de contratación, como reitera la STS 11-5-05. En este mismo sentido la STS 27-9-06 recuerda que en reiteradas ocasiones la jurisprudencia ha mantenido la procedencia de reconocer -en general- el complemento de antigüedad en favor de los trabajadores temporales, pese a la indicación en contrario por parte de la norma pactada colectiva.

Pues bien, en el art. 37 párrafo segundo se contiene un trato desigual sin justificación para trabajadores temporales y fijos. Así, en el caso de los trabajadores temporales, no se les computarían los períodos de servicios cuando se hubieran prestado en virtud de diferentes contratos o cuando los tres años no fueran continuados. Estos requisitos que se establecen para los trabajadores temporales no se exigen para los fijos, razón por la cual se ha declarado la nulidad del art. 37 párrafo segundo .

Ahora bien, el art. 37 párrafo séptimo dispone lo siguiente: "a los trabajadores eventuales que pasen a formar parte de la plantilla de personal laboral fijo, se les computarán los servicios prestados en la Comunidad de Madrid, a efectos de antigüedad, salvo que la prestación de sus servicios hubiera tenido en algún momento solución de continuidad por más de tres meses consecutivos, en cuyo caso sólo se computarán los servicios posteriores a la última interrupción superior a tres meses".

Esta es la limitación que los recurrentes consideraban entonces no aplicable a los trabajadores temporales, al igual que acaece en este supuesto, tal y como se infiere del escrito de suplicación articulado por la representación de la actora. Ante todo hay que señalar, como ya lo hizo la sentencia de instancia, que sobre este precepto se ha pronunciado la sentencia de esta Sala - sección 1ª - de fecha 13-5-08 en demanda 18/08 de impugnación de convenio colectivo, con el resultado de desestimar la impugnación instada contra el art. 37 párrafo séptimo antes trascrito. En dicha sentencia se afirma que esa norma, aplicable a los trabajadores fijos antes eventuales, ordena computar solamente los servicios temporales previos siempre que no haya habido una interrupción de más de tres meses consecutivos, indicando que es la norma convencional aplicable la que determina si existe el complemento de antigüedad, en qué precisos términos y en qué cuantía; y se declara que "no existe en el párrafo séptimo del art. 37 del convenio que examinamos un trato desigual entre trabajadores fijos y temporales, sino que se viene a establecer una diferenciación, a todas luces justificada, entre dos clases de trabajadores fijos: los que no han prestado servicios previos como trabajadores eventuales, por pasar directamente a tener la condición de fijos, en cuyo caso no hay tiempo anterior alguno a computar a efectos de trienios, y los que previamente a adquirir la condición de fijos prestaron servicios como trabajadores eventuales, a los que se computan tales servicios previos a efectos de trienios siempre que no haya existido en algún momento solución de continuidad por más de tres meses consecutivos, en cuyo caso sólo se computarán los servicios posteriores a la última interrupción superior a tres meses".

Sostiene también aquí la parte recurrente que, una vez declarada la nulidad del párrafo segundo del art. 37 del tantas veces citado convenio colectivo por sentencia de 27-12-07 de esta Sala , no hay razón para que, a los trabajadores temporales se les niegue el cómputo de los servicios anteriores a una ruptura de más de tres meses. Basa esta tesis en que el párrafo primero del art. 37 ordena sencillamente computar tres años de servicio efectivo para cada trienio, y en que el párrafo séptimo no es de aplicación a los trabajadores temporales, porque en su inicio se refiere "a los trabajadores eventuales que pasen a formar parte de la plantilla de personal laboral fijo", mientras que los demandantes son temporales y no han pasado a integrarse en la plantilla del personal laboral fijo.

No se puede compartir esta argumentación, que en definitiva aboga porque a los trabajadores que han logrado la fijeza no se les computen los servicios prestados con anterioridad a una ruptura de más de tres meses, y en cambio sí se computen todos los servicios, incluso los anteriores a ese intervalo, a los trabajadores temporales. Ese resultado es absurdo, porque haría de mejor condición a los temporales que a los fijos; y además es inconcebible, porque si mientras un trabajador es temporal se le reconocen todos los servicios - al no ser aplicable el art. 37.7 a los trabajadores temporales, según la tesis del recurso - sería imposible ya negar el cómputo de los períodos anteriores a la indicada ruptura cuando posteriormente llega a adquirir la condición de fijo.

El párrafo primero del art. 37 no se pronuncia acerca de los servicios computables, limitándose a establecer el criterio genérico según el cual el complemento de antigüedad se abona por trienios, por cada tres años de servicios. En el párrafo segundo existían unas limitaciones para los trabajadores temporales (continuidad en los tres años, un solo contrato temporal) y en el párrafo séptimo se establecía el criterio aplicable a los trabajadores fijos que previamente hubieran estado vinculados por contratos temporales. Según el convenio, cuando esos trabajadores adquieren la fijeza dejan de regir las limitaciones del párrafo segundo, y ya se computan todos los servicios previos (aunque no haya continuidad, aunque se trate de varios contratos) pero con la condición de que no haya habido una interrupción de más de tres meses consecutivos. La Sala ha anulado el párrafo segundo por discriminatorio para los trabajadores temporales, y tras ello queda subsistente, como norma aplicable por igual para todos, temporales y fijos, el párrafo séptimo que excluye los períodos anteriores a la repetida ruptura, reforzado igualmente por las previsiones del párrafo octavo del mismo precepto que exige también que no medie solución de continuidad cuando se trate de funcionarios de la CAM que se integren en la plantilla de personal laboral fijo, en orden al respeto de la antigüedad que ostentasen.

Por todo ello se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, sin que proceda condena en costas (art. 233 TRLPL ); en su virtud,

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Apolonia contra la sentencia de treinta y uno de julio de dos mil ocho dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Madrid , en autos nº 472/2008, en virtud de demanda formulada por DOÑA Apolonia contra CONSEJERIA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID en reclamación sobre CANTIDAD Y DERECHOS, y en consecuencia debemos confirmar y CONFIRMAMOS la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000057652008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día uno de abril de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.