Sentencia Social Nº 268/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 223/2012 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00268/2012

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 223/2012

Ponente Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 268/2012

Señores:

Ilma. Sra. Doña María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a diecinueve de Abril de dos mil doce.

En el recurso de Suplicación número 223/2012 interpuesto por GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES DE BURGOS DE LA CONSEJERIA DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en autos número 957/2011 seguidos a instancia de DOÑA Teresa , contra la recurrente, en reclamación sobre Modificación sustancial condiciones de trabajo. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana Sancho Aranzasti que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 25 de Enero de 2012 cuya parte dispositiva dice: FALLO.- Que estimando la demanda presentada por DOÑA Teresa contra GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES DE BURGOS DE LA CONSEJERIA DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON debo declarar y declaro injustificada la decisión del Organismo demandado de modificación sustancial de condiciones de trabajo operada a la actora, consistente en modificación de su jornada laboral, con introducción de un nuevo turno de trabajo en jornada partida, declarando asimismo el derecho de la demandante a ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo, condenando a la GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES DE BURGOS DE LA CONSEJERIA DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON a estar y pasar por tal declaración.

SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- DOÑA Teresa viene prestando servicios para la GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES DE BURGOS DE LA CONSEJERIA DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, en la Residencia de Personas Mayores Burgos I, ostentando la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería, habiendo venido realizando hasta el año 2012 una jornada en turnos de mañana, tarde y noche. SEGUNDO.- En fecha 28 de octubre de 2.011 se incorporaron al centro tres Auxiliares de Enfermería en régimen de jornada partida como consecuencia de la apertura de nuevas plantas de usuarios dependientes y de la verificación de los ratios de personal establecidos en el Acuerdo de 17 de abril de 2.007 suscrito entre la Gerencia de Servicios Sociales de Castilla y León y las Organizaciones Sindicales, habiendo conservado el resto de personal la jornada fijada en el calendario de 2011. TERCERO .- En el proceso de negociación entre Empresa y Comité de Empresa del calendario laboral de 2012 no se llegó a un acuerdo entre ambas partes, procediendo la primera a implantar dicho calendario en el que introduce para las trabajadoras que ostentan la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería el régimen de jornada partida en determinados días, suponiendo para la actora la realización de 14 días en régimen de jornada partida en dicha anualidad. CUARTO .- La jornada partida permite reforzar y garantizar la atención de los usuarios tanto por la mañana, de 08,00 a 12,30 horas, como por la tarde, de 19,00 a 21,30 horas, que constituyen las horas punta asistenciales de trabajo a realizar por los Auxiliares de Enfermería, así, en horario de mañana, levantar a los usuarios, asearlos, vestirlos y acompañarles al comedor para el desayuno, ayudar a las enfermeras en las curas y tratamientos tópicos, dar a los usuarios el desayuno, administración de medicación y suplementos, traslado de los mismos a las salas o actividades programadas, hacer las camas y distribuir la ropa; en horario de tarde, trasladar a los usuarios desde las salas a los comedores, ayudarles para la cena, trasladarles a sus habitaciones, preparar las camas, desvestirles, asearles y acostarles. QUINTO. - La parte actora solicita se declare injustificada y nula la decisión empresarial de modificación de la jornada laboral (introducción de un nuevo turno de trabajo en jornada partida), reintegrándola en las anteriores condiciones de trabajo.

TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandada siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- El 25 de enero de 2012 fue dictada sentencia por el Juzgado de lo Social número Dos de Burgos , en procedimiento sobre modificación sustancial de condiciones laborales registrado bajo el número de autos 957/2011 seguido a instancia de Doña Teresa frente a la Gerencia Teritorial de Servicios Sociales de Burgos de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León. La mentada resolución, con estimación de la demanda, declaraba injustificada la decisión del Organismo demandado, declarando el derecho de la demandante a ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo. Frente a la precitada sentencia, se alza la Administración en suplicación, impugnando el recurso la trabajadora.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193b) LRJS, insta el recurrente la modificación del hecho probado tercero, con adición de nuevo párrafo del siguiente tenor literal: "La realización de 14 días en régimen de jornada partida en dicha anualidad está distribuida de la siguiente forma: uno en el mes de enero (día 24), tres en febrero (días 3, 15 y 20), dos en el mes de abril (días 18 y 26), dos en el mes de mayo (días 11 y 22), uno en el mes de junio (día 4), uno en el mes de julio (día 25), uno en el mes de agosto (día 16), dos en el mes de septiembre (18 y 28) y uno en el mes de octubre (día 8)". Fundamenta su adición a los folios 302 a 319 de las actuaciones, consistente en calendario laboral.

Tal adición debe rechazarse por innecesaria, pues la expresión de los días concretos en los que la trabajadora realiza su trabajo en régimen de jornada partida, no supone cuestión controvertida alguna en el asunto cuya revisión aquí nos concierne, sin que su especificación ostente virtualidad modificadora del fallo de la recurrida, como después se verá. Asimismo, la Juzgadora a quo ya reseña al hecho probado tercero la introducción de cambios en la jornada de las Auxiliares de Enfermería, implantándose los mismos en el calendario laboral del año 2012, por lo que, los documentos en que el recurrente basa su pretensión, no evidencia error valorativo alguno de la Magistrada a quo, máxime cuando ya fueron tomados en consideración por esta última para constatar el hecho probado cuya redacción se pretende completar.

TERCERO.- Ya en términos de censura jurídica, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) LRJS, entiende el recurrente infringido el art. 41 ET , al considerar que la modificación de la jornada que fue operada por la empleadora no puede definirse como modificación sustancial, al no acreditarse perjuicio alguno para las trabajadora ni mayor onerosidad en el desempeño de su trabajo, quedando por ende la medida adoptada dentro del ámbito de poder de dirección empresarial previsto y regulado en los arts. 5 y 20 ET .

La sentencia de instancia, tras examinar los presupuestos exigidos por el art. 41 ET , entiende producida una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la demandante, al producirse una alteración de su jornada laboral sin ostentar esta última carácter accidental y que por ende implica una mayor onerosidad para el trabajador.

La doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2006 , 28 de febrero de 2007 y 9 de febrero de 2010 , y las que en ella se citan) tiene establecido que la relación de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo a que se refiere el art. 41 ET es meramente ejemplificativa y no exhaustiva, al afirmar que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero; pero también afirma que tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas, "sino que tan solo pueden serlo, porque es unánime el criterio de este Tribunal el de que la aplicación del art. 41 ET no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación (así, STS 09/04/01 ). De este modo cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial".

La misma Sentencia ( STS de 26 de abril de 2006 ) sigue afirmando que atendiendo a la perspectiva conceptual y propia noción de modificación sustancial "aunque en la aproximación de este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial "lo que constituye lo esencial y más importante de algo", y como accidental lo "no esencial", lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones".

Así, la línea jurisprudencia recogida en la Sentencia declara la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador, y afirma que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral; mientras que cuando se trate de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial; indicándose que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados".

De la relación fáctica consignada a la recurrida, que por inalterada vincula plenamente a esta Sala se desprende que la trabajadora demandante, venía prestando servicios como auxiliar de enfermería en la Residencia de Personas Mayores Burgos I, desarrollando sus funciones hasta el año 2012 en jornadas a turnos de mañana, tarde y noche. Como consecuencia de la falta de acuerdo entre empresa y Comité en la negociación del calendario laboral de la anualidad 2012, aquélla implanta dicho calendario e introduce en el mismo el régimen de jornada partida para las auxiliares de enfermería en determinados días, lo que supone para la demandante la realización de 14 días en régimen de jornada partida durante dicha anualidad.

Al igual que la Juzgadora de Instancia, entendemos los que aquí suscribimos que concurren en el supuesto enjuiciado circunstancias suficientes para declarar la decisión empresarial como modificación sustancial ello por las siguientes razones. En primer lugar, porque dicha decisión altera de forma esencial el régimen de desempeño del puesto de trabajo a que venía sujeta la trabajadora, quien hasta el año 2012 venía prestando sus servicios en régimen de jornada continua en turnos de mañana, tarde y noche. En segundo lugar, porque la decisión empresarial fue tomada de forma unilateral, afectando a las Auxiliares de enfermería que trabajaban en la residencia de mayores Burgos I, y equiparándose así a las tres nuevas auxiliares que se incorporaron al centro, sometidas desde el principio al régimen de jornada partida. En tercer lugar, el cambio no es meramente ocasional o esporádico, sino que el mismo se prevé para todo el año 2012, para reforzar y garanztizar los servicios básicos desarrollados en el centro, y que se describen al hecho probado cuarto. Y en último lugar, aún cuando como se indica al hecho probado tercero tal modificación no supone sino la realización por la trabajadora de un total de 14 jornadas en horario partido, no se reputa como esencial o sustancial el número de jornadas a desempeñar bajo dicho régimen horario como la trascendencia de la alteración operada, que a nuestro juicio es más que evidente.

En este sentido, la STS de 28 de febrero de 2009 , califica de modificación sustancial la sustitución de un horario en jornada continuada por un horario en jornada partida.

En otro orden de cosas, y respecto a la calificación por la Magistrada quo de la modificación sustancial como individual, el art. 41.1b) ET establece que tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo entre otras las que afecten al horario; en su punto 2, que las colectivas serán las que se refieran a condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos; y en su punto 4 los trámites a seguir cuando la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo es de carácter colectivo. La decisión adoptada por la empleadora no sólo representó una modificación en la distribución de la jornada de trabajo que afecta a las Auxiliares de Enfermería del Centro, sino que lo ha sido como consecuencia de la implantación del calendario laboral entendiendo que la misma debe calificarse como colectiva.

Y decimos esto no sólo a efectos de recurribilidad de la sentencia de instancia, ex art. 191.2.e) LRJS, cuyo acceso al recurso de suplicación quedaría vetado caso de considerarse una modificación individual, sino igualmente, a efectos de su sujeción a los presupuestos exigidos en el art. 41, apartados 2 y 4 ET , sin que conste el cumplimiento por parte de la empleadora de los requisitos allí requeridos (periodo de consultas con representantes de los trabajadores no inferior a quince días y notificación a los trabajadores de la decisión adoptada tras dicho periodo, que surtirá efectos a partir de los treinta días siguientes). Todo ello, conlleva la declaración de nulidad de la decisión adoptada por la empleadora impugnada por la trabajadora ex art. 138.7 LRJS.

Todo ello determina la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios de la parte impugnante en 800 euros (art. 235.1 LRJS).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES DE BURGOS DE LA CONSEJERIA DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en autos número 957/2011 seguidos a instancia de DOÑA Teresa , contra la recurrente, en materia de Modificación sustancial condiciones de trabajo y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida. Con imposición de costas a la recurrente por los honorarios del Letrado impugnante del recurso que la Sala fija en 800 Euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000223/2012.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.