Sentencia Social Nº 268/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 384/2012 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00268/2013

Nº. RECURSO SUPLICACIÓN 384/2012

Materia:RESOLUCIÓN CONTRATO

Recurrente/s: Rogelio

Recurrido/s:TRILOGÍA DE COLORES, S.L.

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 1 DE IBIZA/EIVISSA

Demanda:885/2011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

MAGISTRADOS:

DON ANTONI OLIVER REUS

DOÑA MAGDALENA LLOMPART BENNÀSSAR

En Palma de Mallorca, a de veintinueve de mayo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 268/2013

En el Recurso de Suplicación núm. 384/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. Víctor Manuel Coronado Ucero, en nombre y representación de D. Rogelio , contra la sentencia de fecha cinco de Diciembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Ibiza/Eivissa , en sus autos demanda núm. 885/2011, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a TRILOGÍA DE COLORES, S.L, representado por el Sr. Letrado D. Ignacio Tormo Guijarro, en reclamación por resolución contrato, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña MAGDALENA LLOMPART BENNÀSSAR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO: D. Rogelio , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la demandada desde el 26.4.11 en virtud de un contrato por obra o servicio determinado a tiempo parcial 4 horas semanales, con la categoría profesional de ayudante de camarero y salario de 134,78 euros mensuales.

SEGUNDO: Que el día 22 de agosto el trabajador se presentó en el centro de trabajo a cobrar el finiquito y a despedirse de sus compañeros momento en que se produjo una discusión entre el encargado del local y el actor que derivó en el juicio de faltas seguido ante el juzgado de instrucción nº 4 de Ibiza con el nº de autos 86/11, el cual concluyó mediante sentencia firme de 31 de agosto de 2011 en cuyos hechos probados se recoge lo siguiente: ' Entre las 00:00 horas del día 23 de agosto del año en curso, hallándose las partes en el presente juicio, por un lado, el denunciante, DON Amadeo , y por otro, los denunciados DON Rogelio y DON Eliseo ( padre e hijo respectivamente) en bar Las Dalias sito en Carretera San Carlos, habiendo acudido Don Rogelio a cobrar el finiquito de un contrato laboral , y como quiera que, al despedirse de sus compañeros de trabajo, al parecer se demoraba en exceso, se inició discusión entre dicho denunciado y el denunciante Don Amadeo , el cual, como encargado del recinto del mercadillo Las Dalias, requirió repetidamente a Don Rogelio para que abandonara el lugar. Durante la discusión Don Rogelio y Don Amadeo llegaron a agarrarse o forcejear'.

TERCERO: El actor presentó denuncia ante la inspección de trabajo mediante escrito de 23.8.11 el cual dio lugar a una vista de inspección en la que el inspector extendió acta de infracción y requerimiento por deficiencias en materia de jornadas (documento nº 4 de la actora).

CUARTO: El actor ha causado baja médica por contingencias comunes con fecha 8.9.11.

QUINTO: El trabajador no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación colectiva o sindical.

SEXTO: Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Estimando la demanda interpuesta por D. Rogelio , contra TRILOGIA DE COLORES, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado D. Víctor Manuel Coronado Ucero, en nombre y representación de D. Rogelio , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de TRILOGÍA DE COLORES, S.L.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha nueve de Julio de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Rogelio , absolviendo a TRILOGÍA DE COLORES, S.L. Disconforme con dicha resolución la representación letrada del trabajador interpone recurso de suplicación interesando diversas modificaciones de los hechos probados y una infracción de normas sustantivas. Este recurso es impugnado por la representación de la entidad mercantil.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 de la LRJS , se pretende la adición de nuevos hechos probados que quedan redactados y enumerados en la forma que sigue:

- SÉPTIMO: 'Que la empresa demandada comunicó por escrito al INEM en fecha 16/09/2011 que por un error administrativo se consignó en el contrato de trabajo del actor una jornada parcial de 4 horas mensuales, cuando en realidad la jornada del trabajador tanto en jornada laboral como en su correspondiente cotización fue de 4 horas semanales'.

- OCTAVO: 'Que en fecha 14/09/2011, la empresa demandada giró a la TGSS recibos de liquidación de cotizaciones a la Cuenta de Cotización de la Seguridad Social del actor ( NUM001 ) correspondientes a los periodos de: mayo de 2011 sobre una base de cotización de 331,90 €; junio de 2011 sobre una base de cotización de 414,87 € y julio de 2011 sobre una base de cotización de 746,77 €'.

- NOVENO: 'Que la empresa demandada abonó al trabajador la cantidad de 1.286,00 € en fecha 30/07/2011 correspondiente al mes de julio de 2011, la cantidad de 140,00 € en fecha 14/08/2011 correspondientes a 14 horas del periodo del 1 a 7 de agosto 2011, la cantidad de 320,00 € en fecha de 17/08/2011 correspondientes al periodo del 8 al 14 de agosto de 2011 y la cantidad de 325,00 € en fecha 22/08/2011 correspondientes al periodo del 15 al 21 de agosto de 2011.

No consta que la empresa demandada haya realizados sobre dichas cuantías percibidas por el actor cotizaciones correspondientes a la Seguridad Social'.

- DÉCIMO: 'Que fecha 05/09/2001 la empresa demandada comunicó mediante burofax al actor escrito en virtud del cual"se le requiere para que se reincorpore inmediatamente a su puesto de trabajo y nos justifique la baja desde el pasado día 22/08/2011, ya que si no realiza lo anterior de inmediato, entenderemos que mantiene su decisión de mantener su baja voluntaria"'.

- DÉCIMO PRIMERO: 'Que fecha 08/09/2011 el actor remitió burofax a la empresa demandada en contestación a la comunicación empresarial de fecha 05/09/2011 y en virtud del cual"habida cuenta de las irregularidades e incidencias relativas a mi relación laboral con la empresa, que han motivado mi demanda ante el Juzgado de lo Social de Ibiza, les emplazo para que me informen de las condiciones de trabajo en las que me ofrecen la reincorporación"."Todo ello a los efectos de comprobar que han sido subsanados los graves incumplimientos de las obligaciones contractuales de la empresa. También les manifiesto mi más enérgico rechazo a las falsas afirmaciones de su burofax"'.

- DÉCIMO SEGUNDO: 'Que el actor ha permanecido en situación de baja médica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes desde el día 08/09/2011 hasta el día 05/10/2011'.

Pues bien, se admiten todas las modificaciones, excepto la relativa al hecho probado noveno referida a que 'no consta que la empresa demandada haya realizados sobre dichas cuantías percibidas por el actor cotizaciones correspondientes a la Seguridad Social'. Y ello es debido a que lo que se pretende introducir es un hecho negativo, que por el mero hecho de serlo no necesita constancia alguna en la redacción de los hechos probados. En buena lógica, la sentencia debe establecer lo que declara probado; no evidentemente lo que no considera probado, que se obtiene en su caso por exclusión. La aceptación del resto de propuestas de modificación se acepta con independencia de su trascendencia. Considerando que la suplicación puede no ser el último recurso que exista en un litigio, dado que con posterioridad puede promoverse un recurso de casación para la unificación de doctrina, la fijación de los hechos es relevante. Y ello en cuanto que el requisito esencial para su admisibilidad es la contradicción entre sentencias que hayan resuelto litigios en los que, en atención a 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos', como establece el art. 219 LRJS . Esta circunstancia ha generado la jurisprudencia que reconoce la necesidad de contestar y resolver las peticiones de revisión de hechos formuladas en suplicación en principio intrascendentes para la resolución del correspondiente recurso [vid., entre otras, SSTS, todas ellas dictadas en unificación de doctrina, de 19 de enero de 1998 (rec. núm. 1662/1997 ) y de 12 de julio de 2001 (rec. núm. 4722/200 )].

TERCERO.-Con fundamento en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción de los arts. 50.1 c ) y 40.1 d) del ET y se cita las SSTS 2/11/1996 y 17/01/2011 . Según el parecer de la recurrente, la empresa ha incumplido sus obligaciones en materia de cotizaciones a la Seguridad Social, sin que la ausencia del trabajador a su puesto de trabajo antes del inicio de las acciones legales correspondientes impida el ejercicio de las mismas. En resumen, se considera procedente la reclamación del recurrente acerca de la resolución unilateral de su contrato de trabajo con motivo de los graves incumplimientos contractuales imputables al empresario y relativos a cotizaciones de Seguridad Social y jornada de trabajo, sin que pueda entenderse de la redacción de los hechos probados que se produjo un desistimiento por su parte.

A la vista de los hechos declarados probados, el motivo debe desestimarse. Tal y como consta acreditado, el trabajador se presentó, el día 22 de agosto de 2011, en el centro de trabajo a cobrar el finiquito y a despedirse de sus compañeros. Ambas circunstancias manifiestan claramente dos extremos.

En primer término, la voluntad extintiva de la relación laboral por parte del trabajador, de modo que se está ante un supuesto de libre desistimiento del trabajador. Como se deduce de la STS de 19 de octubre de 2006 (rec. 3491/05 ), la dimisión del trabajador exige como necesaria una voluntad clara, concreta, consciente firme y determinante, reveladora de su propósito, pudiendo ser expresa o tácita. En este último supuesto, la voluntad del trabajador ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance, para que pueda diferenciarse claramente de un incumplimiento del trabajador que dé lugar a una sanción disciplinaria. Pues bien, el dato de que el trabajador acuda al centro de trabajo no sólo para despedirse de sus compañeros, sino también para cobrar el finiquito demuestra sin ningún género de dudas su voluntad extintiva. Es más, en el propio escrito de denuncia interpuesto por el padre del trabajador ante la ITSS, reconoce que su hijo solicitó la 'baja con fecha 22/08/2011'.

En segundo término, considerando lo ya indicado, no hubo preaviso o si lo hubo éste ya había expirado -pues el trabajador acudió al centro de trabajo para despedirse y cobrar el finiquito-. De esta suerte, aunque a raíz de la STS de 1 de julio de 2010 (rec. 3289/2009 ) se admita la posible retroacción de la decisión extintiva durante el periodo de preaviso, dado que éste es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, la extinción del contrato ya se había producido. El dato de que, en fecha 5/09/2011, la empresa enviase un burofax requiriendo para que se reincorpore al puesto de trabajo y justifique la baja desde el 22/08/2011, 'ya que si no realiza lo anterior de inmediato entenderemos que mantiene su decisión de mantener su baja voluntaria', no desvirtúa la conclusión relativa a que el trabajador había desistido de su prestación de trabajo con anterioridad. La entrega del citado burofax responde a circunstancias que acontecen con posterioridad a día 22 de agosto de 2011 -extinguido ya el contrato-; en concreto, a la manifestación del abogado del actor relativa a que el trabajador había sido despedido. Ante tal hecho, la empresa, lejos de reconocer la vigencia de la relación laboral, envió el burofax a fin de cerciorarse de la decisión extintiva del trabajador.

En fin, sea como fuere, si la extinción del contrato respondía a las deficiencias de cotización a la Seguridad Social por parte de la empresa, como se manifiesta en el escrito de denuncia ante la ITSS y se reitera en la demanda, la resolución del contrato debió instarse judicialmente con anterioridad al cese de la prestación de servicios, sin que el trabajador abandonase por tanto su puesto de trabajo. Y es que, en los supuestos de resolución del contrato por voluntad del trabajador por causa justificada, el vínculo contractual permanece en tanto no se resuelva el recurso que pueda interponer el empresario contra la sentencia de instancia. Esta subsistencia del vínculo contractual supone para el trabajador la obligación de continuar en el desempeño de sus funciones hasta la firmeza de la sentencia resolutoria del contrato. Sólo en casos excepcionales - situaciones que evidencian que la convivencia laboral entre trabajador y empresario resulta muy difícil o que representen una excesiva carga onerosa para el trabajador- se ha admitido que el trabajador instada la resolución judicial, pueda dejar de prestar los servicios correspondientes [ STS de 17 de enero de 2011 (rec. 4023/09 )]. Sin embargo, como ya se ha razonado, en el supuesto ahora planteado, la voluntad extintiva del vínculo contractual por parte del trabajador se manifestó antes de que se generase cualquier controversia con la empresa.

Por todo ello,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Rogelio contra la sentencia 514/2011, de 5 de diciembre de 2011, del Juzgado de lo Social núm. 1 de Eivissa , dictada en autos 885/2011; y, por tanto, confirmamos la citada resolución.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0384-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0384- 12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.