Sentencia Social Nº 268/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 185/2013 de 13 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00268/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100313

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000185 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000326 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de BADAJOZ

Recurrente/s: Constantino

Abogado/a:JUAN MANUEL DE LA CRUZ BLANCO

Procurador/a:ANTONIA MUÑOZ GARCIA

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS INSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.

En CÁCERES, a trece de Junio de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 268

En el RECURSO SUPLICACIÓN 185/2013, interpuesto por el Sr. Letrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ BLANCO, en nombre y representación de D. Constantino , contra la sentencia número 340/12 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 326/2011, seguido a instancia del mismo Recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CA NOMURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Constantino presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 340, de fecha veintiocho de Junio de dos mil doce

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- Don Constantino nació el día NUM000 de 1.962. El demandante se encuentra afiliado al Régimen general de la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su categoría profesional la de auxiliar de peón. 2º.- Iniciado expediente de incapacidad permanente y tras el oportuno informe emitido por el Médico evaluador, el Equipo de Valoración de Incapacidades realizó su dictamen propuesta con fecha de 16 de febrero de 2.011. Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Badajoz de 17 de febrero de 2.011 se le denegó la prestación de Incapacidad Permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padecía entidad suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente. 3º.- Contra la expresada resolución interpuso la actora Reclamación previa a la vía judicial solicitando se le reconociera situación de Incapacidad Permanente, desestimándose la misma por Resolución de fecha 31 de marzo de 2.011, ratificándose el Equipo de Valoración de Incapacidades en el informe de síntesis emitido al considerar que las lesiones que se objetivaban y la sintomatología no era constitutiva de incapacidad permanente en ninguno de sus grados por la contingencia en enfermedad común. 4º.- El actor sufre discopatía y artrosis lumbar multinivel, con progresión de fenómenos generativos a nivel de raquis lumbar, presentando como limitaciones orgánicas y funcionales de raquis lumbar grado funcional II, debido alo cual presentaba un cuadro de afectación degenerativa generalizada de raquis lumbar, con mayor afectación a nivel L5-S1 y datos radiológicos de compromiso radicular a este nivel, estando limitado APRA asumir tareas que impliquen carga significativa sobre raquis lumbar (manejo de cargas, flexo-extensiones). '

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que DESESTIMANDO, en su integridad, la demanda interpuesta por Don Constantino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todos los pedimentos realizados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Demandante formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA SOCIAL en fecha 9-4-13

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la pretensión deducida por el beneficiario del sistema público de Seguridad Social en su condición de peón de jardinería, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, por considerar que el demandante no está afecto del grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial que postula. Frente a dicha decisión se alza el vencido, interponiendo el presente recurso de suplicación, y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa las revisiones del relato fáctico declarado probado por la resolución recurrida, y en concreto únicamente pretende modificar la mención que efectúa el juzgador de instancia en el hecho probado primero en relación a que su profesión habitual es la de auxiliar de peón, y en su lugar hacer constar la antes dicha de peón de jardinería, a lo que hemos de acceder por tratarse de un mero error material, tal y como se extrae de la fundamentación jurídica de la sentencia, en la que ya se alude a peón de jardinería.

SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, denuncia la infracción, por una parte de los artículos 97.2 de la LRJS , 24.1 y 120.3 de la Constitución Española , artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial , en orden a la motivación de las sentencias, y artículos 136.1 , 137.4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social . Y en cuanto a las denuncias relativas a la motivación de las resoluciones judiciales y el derecho a la tutela judicial efectiva, vaya por delante que el recurrente no pide nulidad de clase alguna, con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS , sino que simplemente considera que el Juez de instancia no expone las funciones propias de peón de jardinería, ni fundamenta en la forma en que pretende el fallo, sin solicitar consecuencia alguna de ello, lo que nos hace obviar tales denuncias, a salvo de lo que se expondrá en relación a la infracción de las normas sustantivas que cita. En segundo lugar cita la infracción de la jurisprudencia, en concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1986 y 6 de junio de 1986 , remitiéndose a los razonamientos empleados por esta Sala en cuanto a la definición de los grados de incapacidad permanente y la forma de efectuar la calificación, y además sentencias de las Salas de lo Social de Tribunal Superior de Justicia que estima por conveniente. Y respecto de la cita jurisprudencial hemos de tener en consideración que tal y como ha declarado esta Sala con reiteración, la doctrina del Tribunal Central de Trabajo o de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Y sin olvidar que tal y como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004, RCUD 5136/2003 . '....como afirma la sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 1991 'las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables' dado que 'lesiones aparentemente idénticas... pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo'. De ahí que no sea esta una materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general ( sentencia de 27 de octubre de 1997 y auto de 3 de marzo de 1998)'.

TERCERO: Teniendo en cuenta la cita legal sustantiva, en primer término hemos de poner de manifiesto que conforme al artículo 136 de la Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. la incapacidad permanente protegida en el sistema español de Seguridad Social es rigurosamente de tipo profesional, lo que implica que para su calificación hayamos de partir de dos premisas fácticas: las lesiones que presenta el beneficiario y su actividad laboral, para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión, y enjuiciar, en el supuesto de incapacidad permanente total si le inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ). Del propio modo, como viene manteniendo esta Sala con reiteración, el mentado artículo 136, en su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

CUARTO: Expuesto que las Incapacidades Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, y aplicado al supuesto examinado, para su declaración hemos de comparar las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual, pues según viene declarando la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 ). En el este sentido la doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en doctrina que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 «... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión.'.

Y en cuanto a la profesión, el demandante realiza las funciones de peón de jardinería, funciones que no podemos entender que sean las que previene el Real Decreto 2.031/1996, de 6 de septiembre, por el que se establece el certificado de profesionalidad de la ocupación de jardinero, que son a las que se atiene el recurrente, si bien escogiendo del elenco las que considera pertinentes y adecuadas a su pretensión, pues las indicadas son las propias de la ocupación de jardinero, tal y como se especifica en su Exposición de Motivos, perteneciente a la familia profesional de Agraria y contiene las menciones configuradoras de la referida ocupación, tales como las unidades de competencia que conforman su perfil profesional y los contenidos mínimos de formación idóneos para la adquisición de la competencia profesional de tal ocupación, junto con las especificaciones necesarias para el desarrollo de la acción formativa, de acuerdo con el Real Decreto 797/1995, de 19 de mayo por el que se establecen directrices sobre los certificados de profesionalidad y los correspondientes contenidos mínimos de formación profesional ocupacional, no las de peón jardinero, que tal y como esta Sala se pronunció en sentencia de 27 de diciembre de 2011, rec. 573/2011 , podemos enumerar como: 'Ejecutar operaciones auxiliares en cultivos agrícolas, en vivero o en jardines siguiendo instrucciones de superiores o plan de trabajo, y cumpliendo las medidas de prevención de riesgos laborales, calidad y protección del medio ambiente; teniendo como tareas concretas: Realizar operaciones auxiliares para la preparación del terreno, siembra y plantación de cultivos agrícolas, viveros y jardines. Realizar operaciones auxiliares para la producción y mantenimiento de plantas en viveros y centros de jardinería. Realizar operaciones auxiliares para el riego, abonado y aplicación de tratamientos en cultivos agrícolas, viveros y jardines. Realizar operaciones auxiliares en los cuidados culturales y de recolección de cultivos, y en el mantenimiento de las instalaciones en explotaciones agrícolas, así como para el mantenimiento de jardines, parques y zonas verdes'.

Dicho lo anterior, y sin perder de vista que la pretensión deducida por el recurrente es la de incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, para su quehacer profesional, que requiere una disminución en su rendimiento normal no inferior al 33%, la profesión del demandante cuyas funciones hemos descrito, el mismo, conforme al inalterado relato fáctico declarado probado, padece discopatía y artrosis lumbar multinivel, con progresión de fenómenos degenerativos a nivel de raquis lumbar, presentando como limitación orgánica y funcional de raquis lumbar grado I debido a lo cual presentaba un cuadro de afectación degenerativa generalizada de raquis lumbar, con mayor afectación a nivel L5-S1 y datos radiológicos de compromiso radicular a este nivel, estando limitado para asumir tareas que impliquen carga significativa sobre raquis lumbar (manejo de cargas, flexo extensiones) (hecho probado quinto de la sentencia de instancia). Y teniendo en cuenta lo anterior y las funciones descritas, consideramos que la ejecución de las tareas propias de peón jardinero se desarrollan empleando la flexión y extensión lumbar, dado que la proximidad a la tierra o superficie sobre la que tienen que desarrollar su trabajo implica el permanecer en posiciones para las que el recurrente está limitado, a lo que se añade la necesidad en muchos casos de portar algún instrumento que añade carga de peso sobre la columna lumbar, lo que consideramos que con las afecciones descritas el recurrente no está capacitado para realizar con un mínimo de profesionalidad y rendimiento, y sin tener que aportar un plus de sacrificio que no le es exigible, con un afán de superación que no es compatible con el estado físico constatado, pues la situación de penosidad en la que tendría que efectuar su trabajo habilita a declararlo afecto de la incapacidad permanente total que postula, lo que conlleva la estimación del recurso y la revocación de la resolución de instancia en el sentido que se expone en la parte dispositiva de la presente resolución.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por DON Constantino , contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2012, dictada en autos número 326/2911, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 3 de los de Badajoz entre la recurrente y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, REVOCAMOS la sentencia de instancia para, estimando la demanda interpuesta por el demandante, declararle afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración y al pago de la correspondiente prestación en la cuantía y forma que legalmente le corresponda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 018513, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.