Sentencia Social Nº 268/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1763/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. AURORA DE LA CUEVA ALEU

ILMA. SRA. Dª ALICIA CATALÁ PELLÓN

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 268

En el recurso de suplicación nº 1763/2013, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de dicha Administración contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de los de Madrid, en autos núm. 1360/2012, siendo recurrido D. Justino , representado por el Letrado D. Fernando de Miguel Sastre. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Justino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de prestación de jubilación, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha tres de junio de dos mil trece , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- D. Justino nacido el NUM000 -53, con DNI NUM001 en fecha 16-7-11 solicitó la prestación de Jubilación anticipada, instruyéndose a tal efecto el correspondiente expediente administrativo y dictándose resolución por la Entidad Gestora en fecha 27-7-12 denegando la prestación interesada por cuanto en la fecha del hecho causante tiene cumplidos 58 años, edad inferior a la mínima de 60 años exigida legalmente para poder acceder a la jubilación anticipada como mutualista según lo dispuesto en el artículo 161-1 DT 3ª LGSS . Se alega que en la fecha del hecho causante no acredita cotizaciones anteriores al 1-1-67 en alguna Mutualidad de trabajadores por cuenta ajena y por no serle de aplicación las reducciones de la edad de jubilación establecidas en el artículo 2-1 RD 1559/86 de 28 de Junio por el que se reduce la edad de jubilación del personal de vuelo de trabajos aéreos, al no estar incluido en el ámbito de aplicación del mismo y en consecuencia no alcanzar la edad teórica de 65 años.

SEGUNDO.- Frente a dicha resolución el actor formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 29-10-12 confirmatoria de la anterior.

TERCERO.- El demandante ha prestado servicios en la entidad IBERIA LAE S.A. desarrollando actividad de vuelo como Oficial Técnico de a Bordo de forma efectiva y continuada desde el 10-1-87 (fecha de antigüedad técnica) hasta el 15-5-05 fecha de baja definitiva. Desde el 22-3-1979 al 1-3-1982 también desarrolló tal actividad de vuelo para la compañía TRANSEUROPA.

CUARTO.- Para el caso de estimarse la demanda la base reguladora de la prestación calculada por la Entidad Gestora sería de 2.785,13 euros mensuales.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO:

Que estimando la demanda promovida por D. Justino frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, declaro el derecho del actor a percibir la prestación de jubilación anticipada por el porcentaje del 100% de la base reguladora mensual de 2.735,13 euros y con efectos del 17-7-12, sin perjuicio de la aplicación de los topes máximos de pensiones; condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por esta resolución y a abonar la prestación referida en los términos indicados.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, declara el derecho del actor, a percibir pensión de jubilación en cuantía del 100% de su base reguladora de 2.735,13 euros, con efectos desde el 17 de julio de 2012, sin perjuicio de la aplicación de los topes máximos de pensiones, condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por tal declaración, aplicando la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero y 13 de julio de 2009 y 14 de diciembre de 1999 y reproduciendo parte de la argumentación contenida en la sentencia de este Tribunal de 28 de febrero de 2013 .

Recurre en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, instrumentando cuatro motivos que en realidad son tres, todos ellos al amparo del artículo 193 c) de la LRJS .

SEGUNDO.-Como decíamos al principio, la sentencia de instancia, aplica la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1999, Recurso: 1183/1999 .

El supuesto fáctico al que respondió la citada sentencia, es, en síntesis, el siguiente: Al entonces actor, se le denegó la pensión de jubilación anticipada por no tener cumplidos los 65 años de edad y no haber tenido la condición de mutualista en cualquier mutualidad laboral de trabajadores y por no serle de aplicación lo dispuesto en el art. 2 del RD 1559/86 .

El Juzgado de lo Social de instancia, estimó la demanda formulada por el entonces actor, recurriendo el INSS y estimando el recurso la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en sentencia de 24 de Febrero de 1999 .

El entonces demandante era piloto de líneas aéreas en el ámbito de la aviación civil, habiendo prestado sus servicios para varias compañías dedicadas al transporte de personas y mercancías; Ingresó en la Academia General del Aire en 1957 permaneciendo en ella hasta el año 1969. Prestó servicios desde agosto de 1969 hasta el 9-9-72 en la Compañía Spantax, en 1973 durante unos meses en la Compañía de Trabajos Aéreos y Enlaces y desde septiembre de 1973 a 17-3-97 en Actividades Aéreas Aragonesas, Olarre SA y Mac Aviation SA.

El Tribunal Supremo, revoca la sentencia de la Sala de suplicación, al considerar, en definitiva, que el beneficio que otorga el RD 1559/1986 a los tripulantes técnicos de vuelo incluidos en la Ordenanza Laboral para el personal de las Compañías de Trabajaos aéreos, ha de reconocerse no sólo a los pilotos de compañías de trabajos aéreos sino también y con mayor razón, a los pilotos de transporte aéreo de personas o mercancías y ello porque la razón de la reducción de la edad exigida para la jubilación, radica, según el preámbulo del Decreto 1559/1986 en '... ' las especiales condiciones de peligrosidad y penosidad en que se desarrollan' tales trabajos; 'las peculiares condiciones de la actividad aeronáutica y el prematuro envejecimiento que éstas producen'; y también que 'la exigencia al personal técnico de vuelo de trabajos aéreos de la superación de exámenes médicos y psicofísicos, con carácter periódico, producen el efecto de la retirada progresiva de licencias de vuelo en fechas anteriores a la edad en que dichas personas puedan alcanzar, en la Seguridad Social pensión de jubilación'.

Con base en estas especificas razones el comentado Real Decreto llega a la conclusión de que 'en las actividades desarrolladas por los tripulantes técnicos de vuelo que realizan trabajos aéreos concurren las circunstancias exigidas legalmente para rebajar la edad ordinaria de jubilación, por lo que se ha estimado conveniente hacer uso de los mecanismos previstos' en el art. 154-2 de la Ley General de la Seguridad Social , estableciendo la reducción de la edad de jubilación a que se ha aludido en párrafos anteriores...' y el personal de vuelo que se dedica al transporte aéreo de personas y mercancías '... lleva a cabo una actividad sustancialmente igual a la de los tripulantes de vuelo a que se refiere el Real Decreto 1559/1986, pues se trata de dos modalidades distintas del pilotaje de aviones y de los correspondientes trabajos auxiliares. Además todas las razones que el preámbulo de esta norma señala como determinantes de la reducción de la edad de jubilación que en ella se prescribe, son perfectamente aplicables a aquel personal, habida cuenta que también el transporte aéreo de personas y mercancías se desarrolla en 'especiales condiciones de peligrosidad y penosidad', en él concurren 'las peculiares condiciones de la actividad aeronáutica', y se produce 'el prematuro envejecimiento' propio de las mismas; siendo todavía más acusada y grave para ese personal, como se verá, la retirada de licencias de vuelo antes de cumplir los 65 años. Por todo ello, resulta inexplicable y contrario a razón que el Decreto que se comenta, otorgue el referido beneficio de reducción de edad sólo al personal de las compañías de trabajos aéreos, y no lo aplique al personal de vuelo de transporte aéreo de personas y mercancías...'.

El fundamento tercero de la citada sentencia razona que ' ... a ).- Puede ser objeto de discusión determinar cuál de las dos actividades referidas encierra o implica un mayor índice de peligrosidad, pero es indiscutible que, en primer lugar, el transporte aéreo de personas o mercancías también comporta riesgos y peligros, y que, además en relación con los pasajeros o personas transportadas, el nivel de peligrosidad de los vuelos en que se lleva a cabo esa clase de viajes o desplazamientos, es muy superior al de las otras actividades aéreas mencionadas; téngase en cuenta que son frecuentes los vuelos cuyo pasaje está compuesto por un número elevado de personas, pudiendo llegar en ocasiones a varios centenares.

b).- Así pues, tomando en consideración el número de personas a las que alcanza o afecta el riesgo del vuelo realizado, el mayor nivel de peligrosidad se encuentra, sin duda alguna, en el transporte aéreo de personas.

c).- Ello explica que el Real Decreto 959/1990, de 8 de junio, establezca en su art. 2-1 que los títulos aeronáuticos civiles 'han de ir acompañados de una licencia de aptitud que fijará los límites de tiempo dentro de los cuales el titular de la misma puede ejercer las atribuciones específicas del título', y en el art. 2-2 disponga que 'los titulares de las licencias que hayan cumplido la edad de sesenta años no podrán actuar como piloto al mando o copiloto en servicio de transporte aéreo efectuados por remuneración o arrendamiento'; siendo claro que una de las razones por las que se ha impuesto este drástico límite de edad es el alto riesgo que encierra el transporte aéreo de personas.

d).- Por consiguiente, en virtud de lo que ordena el art. 2-2 que se acaba de citar, un piloto de aeronaves o aviones que venga prestando servicios por cuenta ajena como tal en empresa dedicada al transporte aéreo de personas o mercancías, necesariamente tiene que cesar en el desempeño de tal función al cumplir los sesenta años, y por ende desde entonces estará legalmente imposibilitado para ejercer su profesión de piloto de tal clase.

e).- Sin embargo esta prohibición no alcanza a los pilotos que llevan a cabo su cometido en compañías de trabajos aéreos, ya que dicho precepto sólo aplica este límite de edad a los servicios de 'transporte aéreo', entre los que no están comprendidos aquellos trabajadores. Los pilotos de compañías de trabajos aéreos perderán su licencia de vuelo si no superan los correspondientes exámenes médicos y psicofísicos, pero no por el sólo hecho de cumplir los sesenta años de edad.

f).- Por ello, si se mantiene la interpretación estricta y rígida del Real Decreto 1559/1986 que propugna la resolución recurrida, se produciría la absurda paradoja de que mientras que a los pilotos de trabajos aéreos a quienes la ley no les impide forzosamente seguir desarrollando sus funciones después de los sesenta años, se les aplicaría el beneficio de reducir su edad de jubilación, en cambio ese beneficio no sería aplicable a los pilotos de transporte aéreo a quienes, precisamente, la ley les obliga de forma inexorable a cesar en su actividad como tales pilotos al llegar a los sesenta años.

g).- La sinrazón y el contrasentido de esta solución son palmarios; máxime cuando con ella se causaría a éstos últimos pilotos el muy grave quebranto de dejarles en una situación de manifiesta desprotección durante los cinco años comprendidos entre los sesenta y los sesenta y cinco años de edad, puesto que de una parte se les impediría seguir ejerciendo su profesión y, por otra parte, se les negaría el acceso a la prestación de jubilación.

h).- Se recuerda que una de las razones que, según el preámbulo del Decreto 1559/1986, justifican la reducción de la edad de jubilación de los pilotos de trabajos aéreos es la 'exigencia ... de la superación de exámenes médicos y psicofísicos, con carácter periódico (que) producen el efecto de la retirada progresiva de licencias de vuelo en fechas anteriores a la edad ... de jubilación'; lo cual hace lucir con mayor vigor la ilógica paradoja mencionada en líneas anteriores, habida cuenta que si se reduce tal edad de jubilación a aquéllos profesionales que están expuestos a verse privados de su licencia de vuelo por no superar los referidos exámenes médicos y psicofísicos, pero que si superan estos exámenes pueden seguir desempeñando su cometido después de cumplir los sesenta años, con mayor razón se deberá aplicar esa reducción de edad a aquellos que, por mandato legal, se les priva de su licencia de vuelo ineludiblemente al llegar a esa edad...'.

Concluyendo en el sentido de que '.... la reducción de la edad de jubilación que se establece en el Real Decreto 1559/1986 es también aplicable a los pilotos que llevan a cabo la actividad de transporte aéreo de personas y mercancías, toda vez que:

A).- Así se deduce de lo que prescribe el art. 4-1 del Código Civil dado que procede la aplicación analógica de la citada norma, al existir obviamente 'identidad de razón', como se ha visto, entre la situación de estos pilotos en relación con su edad de jubilación, y la de los pilotos de las compañías de trabajos aéreos.

B).- En cualquier caso, conceder la reducción de esa edad a estos últimos y no reconocérsela a aquellos otros, sería claramente discriminatorio y conculcaría el art. 14 de la Constitución puesto que, como se desprende de todo lo que se viene diciendo, los supuestos son sustancialmente iguales, no concurriendo ninguna diferencia relevante que pudiera justificar un trato desigual...'.

La tesis sostenida en esta Sentencia, ha sido conservada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 13 de julio de 2009 (Rec. 4109/2008 , que revoca la dictada por esta Sala el 27 de octubre de 2008 ( RS. 2036/2008 ) y en la sentencia de 27 de enero de 2009 (Rec. 1354/2008 ), razonando en la primera de las citadas lo siguiente '... Como se reitera y se razona en nuestra posterior STS/IV 27-enero-2009 (recurso 1354/2008 ), cuya doctrina seguimos, a pesar de los bien construidos esfuerzos dialécticos que lleva a cabo la postura mayoritaria de la Sala de suplicación, para negar que en el sector de transporte de personas y mercancías, concurran las condiciones de penosidad y peligrosidad que la norma aplicable reconoce en el sector de trabajo aéreo, sobre la base de que se trata de dos modalidades distintas del pilotaje de aviones y de los correspondientes trabajos auxiliares, estima esta Sala de casación, que siendo sin duda ello cierto, como ya se advertía en la sentencia de 14-diciembre- 1999 , los argumentos expuestos en la misma, que se han trascrito, y que en esencia se refieren a que las razones que el preámbulo del Real Decreto 1556/1986 señala como determinantes de la reducción de la edad de jubilación, son perfectamente aplicables al personal de vuelo que se dedica al transporte de personas y mercancías, siguen siendo válidos. Es incuestionable, que determinadas actividades en el sector de trabajos aéreos -no todas- como la de extinción de incendios y similares, comportan un indudable peligro. Pero tampoco cabe duda de que en el transporte aéreo comercial, como es notorio, se producen situaciones peligrosas debido a circunstancias metereológicas adversas o a dificultades técnicas, especialmente, en los momentos de despegue o aterrizaje. También sin duda son similares los requerimientos ergonómicos y psicofísicos del personal de vuelo en ambos sectores de actividad, y seguramente se dan con mayor intensidad en el transporte de personas. En definitiva, aún cuando por razones que en algún caso pueden ser distintas, es claro, que en los dos sectores concurre un índice de peligrosidad y penosidad que conlleva la aplicación de las previsiones del Real Decreto 1559/1986 , y de ahí, se insiste, en la vigencia de la doctrina sentada en nuestra sentencia de 14-diciembre-1999 .

2.- Como motivo también para justificar el cambio de criterio, se aduce en la sentencia recurrida, que el Real Decreto 270/2000 de 25 -febrero, sobre regulación de licencias de vuelo, ha derogado el Real Decreto 959/1990 de 8-junio, citado en nuestra sentencia de 14-diciembre-1999 . Sin embargo, como señala el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y se pone de relieve en el voto particular, no se observan diferencias que puedan determinar la inaplicación de referida doctrina de la Sala. En primer lugar, el Real Decreto 270/2000 se refiere al ejercicio de las funciones del personal de vuelo de las aeronaves civiles, lo que constituye una denominación genérica como para poder incluir a todos los profesionales de aeronaves, sea cual fue la dedicación de éstas, tratándose de una norma que, para adecuar la normativa española al marco europeo modifica la regulación de los títulos y licencias aeronáuticos civiles en vigor, contenida en el citado Real Decreto 959/1990 , a fin de hacer compatible el contenido de la normativa española con el de los requisitos conjuntos de aviación (JAR) acordados por las autoridades aeronáuticas conjuntas (JAA), por lo que no puede servir para establecer diferencias entre colectivos que desarrollan su actividad en condiciones de peligrosidad y penosidad y con exigencias sustancialmente iguales, a los efectos de aplicación de las previsiones de reducción de edad para la pensión de jubilación.

3.- En cualquier caso, si bien es cierto que, contrariamente a lo que se establecía en el art. 2.2 del derogado Real Decreto 959/1990 , el art. 6.3 del vigente Real Decreto 270/2000 , permite seguir como piloto de una aeronave dedicada al transporte aéreo comercial al titular de una licencia que haya cumplido los 60 años -aún cuando carácter restrictivo, pues no como piloto único, sino como miembro de una tripulación de más de un piloto, y siempre y cuando que sea el único piloto de una tripulación de vuelo que haya alcanzado esa edad-, lo cierto es que se trata de una norma referente a piloto, pero no a técnico de vuelo (como lo era en el caso enjuiciado en la citada STS/IV 27-enero-2009 ), por lo incluso en tal supuesto no resultaría obstáculo para la aplicación de la expuesta doctrina de esta Sala. Y, finalmente, tratándose el presente, de un supuesto de prestación de seguridad social, conviene recordar la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo evocada en su Sentencia de 27- diciembre-1988 , con cita de la sentencia de 3-junio-1975 -dictada en interés de Ley-, conforme a la cual, ' es imperativo que las normas de la Seguridad Social, en cuanto partícipes del mejoramiento y progreso constitutivo de la Justicia como fundamento de todo Derecho, deben interpretarse de forma y modo que su aplicación no frene su dinamismo progresivo, acorde con las garantías de asistencia y prestaciones sociales que postula la Constitución, en cuanto inherentes al Estado Social y de Derecho... '.

TERCERO.-Sentando lo anterior, examinemos ahora el recurso, en cuyo primer motivo, denuncia la infracción del artículo 14.1 de la Constitución Española y 4.1 de Código civil , argumentando en esencia, que:

a) El Decreto 1559/1986 reconoció el beneficio consistente en reducir la edad de jubilación, de forma exclusiva, al personal de vuelo que preste servicios en el sector de 'trabajos aéreos' siendo la sentencia del Tribunal Supremo aplicada en la instancia de 14 de diciembre de 1999 , la única dictada por el citado Tribunal en tal sentido, sin haber sido ratificada posteriormente por ninguna otra.

b) La reducción de edad no puede hacerse extensiva a cualquier personal técnico de vuelo de las compañías de transporte aéreo de personas y mercancías, porque ambas situaciones, no son homologables, porque han tenido y tienen una consideración separada, siendo también diferente, su regulación legal.

c) De este modo, la exclusión del ámbito de aplicación del RD 1559/1986, al personal técnico de vuelo del sector del transporte aéreo, no produce una discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución y no permite la aplicación del artículo 4.1 del Código Civil , al no tratarse de situaciones análogas.

El motivo decae, por las siguientes razones: En primer lugar, porque no es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1999 (Rec. 1183/1999 ) no constituya jurisprudencia vinculante para este Tribunal al contener una doctrina que no haya sido corroborada en sentencias posteriores.

Debemos recordar que esta misma Sala en sentencia de 27 de octubre de 2008 (RS. 2036/2008 ) ya refirió esta misma deficiencia argumentando que '... el Tribunal Supremo solo se ha pronunciado en una ocasión en la materia y ello no puede determinar una aplicación vinculante como jurisprudencia, como en su condición de complemento del ordenamiento jurídico, que se recoge en el art. 1.6 CC , al identificarla con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Ahora bien, ello tampoco puede impedir que la doctrina de aquella resolución, aunque no tuviera carácter jurisprudencial, pudiera servir como criterio doctrinal que podría ser asumido por esta Sección de Sala en tanto no advirtiéramos circunstancias que pudieran aconsejar apartarnos de ella...', siendo dicha sentencia revocada, como también decíamos antes, por Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2009 (Rec. 4109/2008 ) ratificando la doctrina contenida en la anterior de 14 de diciembre de 1999 ( Rec. 1183/1999) y también por la del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009 (Rec. 1354/2008 ).

Por ello, la doctrina contenida en la primigenia sentencia de 1999 y lo en ella resuelto, esto es, la extensión del beneficio al personal técnico de vuelo de compañías de transporte aéreo de personas y mercancías, es el criterio sostenido en la actualidad por la Sala Cuarta no en una, sino, al menos, en tres resoluciones.

Y ello determina que hagamos nuestros los argumentos que según el Tribunal Supremo avalan esa aplicación analógica, del RD 1559/1986, por las razones contenidas en su Preámbulo, a la profesión que, en nuestro caso, desempeña el demandante, mecánico de vuelo en aeronaves.

CUARTO.-En el motivo segundo del recurso, se denuncia la infracción del Real Decreto 1559/1986, interpretado a la luz de la Ley 27/2011 de 1 de agosto, sobre Actualización, Adecuación y Modernización del Sistema de la Seguridad Social, argumentando que la modificación operada por la citada Ley, que responde a las necesidades advertidas en su Exposición de Motivos sobre reforzamiento de la contributividad del sistema, promoción, como prioridad, de la prolongación de la vida activa y desincentivación de la jubilación anticipada, determina que para todas las prestaciones cuyo hecho causante se sitúe con posterioridad a su entrada en vigor, no cabria la aplicación analógica, del citado Decreto a los pilotos de líneas aéreas, dado que, al regularse de forma más restrictiva la jubilación anticipada, no procede la aplicación al actor del citado Decreto pues constituye una privilegio aplicable e forma exclusiva, por decisión jurisprudencial careciendo de fundamento en al actualidad.

Esta cuestión ha sido ya resuelta por este Tribunal en sentencia de la Sección Tercera de 11 de junio de 2013 (RS. 5928/2012 ) en la que se contemplaba la problemática que ahora nos ocupa, tratándose de un trabajador que había prestado servicios para IBERIA Líneas Aéreas de España, S.A, desde el 21 de febrero de 1974 hasta el 10 de junio de 1992, como Oficial Técnico de a bordo (Mecánico de vuelo) y como piloto desde el 15 de junio de 1992 hasta el 7 de octubre de 1998.

La Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social entro en vigor el 1 de enero de 2013 y el actor , según el relato fáctico fue baja definitiva el 15 de mayo de 2005, argumentando la sentencia citada de 11 de junio de 2013 (RS. 5928/2012 ), respecto del alegato también efectuado en el citado recurso sobre que desde la entrada en vigor de la Ley 27/2011 no cabría la aplicación analógica a los pilotos de líneas aéreas de las previsiones contenidas en el RD 1559/86 que '... El recurso parece olvidar que la Disposición Final Duodécima (apartado 2 a) de la Ley 27/2011 , que precisamente regula la entrada en vigor) establece que: «Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso y condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley a: Las personas cuya relación laboral se hay extinguido antes de la publicación de la presente Ley.» Y en el caso que nos ocupa consta acreditado y reconocido que el recurrente cesó en Iberia el 30 de junio de 2009. Es decir, la relación laboral del recurrente con Iberia finalizado en el año 2009 y después de esa fecha nunca ha trabajado ni ha estado en alta en ninguna otra empresa. Por tanto, en el caso de autos (y para determinar el derecho a la jubilación del recurrente) hay que seguir aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades requisito de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011. Es decir, para el caso de autos no debe valorarse, aplicarse, ni tenerse en cuenta la Ley 27/2011, ya que la determinación de su acceso a la jubilación debe considerarse exclusivamente conforme a toda la legislación vigente antes de la citada Ley 27/2011...', tesis que compartimos y que determina el fracaso del motivo segundo.

QUINTO.-Finalmente, en el motivo cuarto del recurso (debiera ser el tercero) se denuncia la infracción del nuevo artículo 161 bis 1 de la LGSS , redactado conforme a la Ley 40/2007, que incorpora una nueva Disposición adicional 45 a la LGSS así como del RD 1698/2011 de 18 de noviembre, promulgado en desarrollo de la citada disposición Adicional, entendiendo que esta regulación normativa sucedida con posterioridad a 1999, determina la conveniencia de un nuevo criterio sobre la cuestión debatida, máxime cuando la citada Disposición determina que, exclusión hecha, de las actividades que tuvieran reconocidos coeficientes reductores, el beneficio sólo podría concederse a través del procedimiento previsto en el RD 1698/2011, sin que sea posible acceder al mismo a través de un cauce judicial para la analógica aplicación de una norma, de modo que como el artículo 10 del citado Decreto , confiere potestad a las organizaciones empresariales y sindicales para iniciar el procedimiento para establecer coeficientes reductores en nuevas actividades, será esta la vía que deba emplearse y no la que ha utilizado el actor en la demanda rectora de este procedimiento.

Nuevamente, la cuestión ha sido resuelta recientemente por la Sección Tercera de este Tribunal en sentencia de 18 de febrero de 2014 (RS. 1442/2013 ) en cuyo fundamento tercero se razona que '... El correlativo motivo de recurso denuncia la infracción del artículo 161 bis.1 de la Ley General de la Seguridad Social , redactado conforme a la Ley 40/2007 que incorpora una nueva Disposición Adicional 45ª a la L.G.S.S ., y asimismo, del Real Decreto 1698/11 de 18 de noviembre, promulgado en desarrollo de la citada Disposición Adicional. Sostiene la recurrente que a partir de la entrada en vigor de estas normas, excepción hecha de los trabajadores encuadrados en una actividad que ya tuviera reconocidos coeficientes reductores, (el personal de trabajos aéreos por el Real Decreto 1559/86), el resto de actividades y también los pilotos comerciales, para acceder a estos beneficios, necesariamente tendrán que seguir el procedimiento establecido en el novedoso RD 1698/2011, sin que sea posible por tanto, desde este momento acceder a este derecho a través de un cauce judicial para la analógica aplicación de una norma cuando se ha creado un mecanismo para que el derecho pueda ser reconocido por quién ostenta capacidad primigenia para ello, el poder ejecutivo en desarrollo de las previsiones legislativas y sin que por el contrario esas facultades de creador del derecho estén atribuidas en nuestro ordenamiento constitucional al poder judicial.

Así como quiera que el artículo 10 del RD 1698/2011 confiere potestad a las organizaciones empresariales y sindicales para iniciar el procedimiento para establecer coeficientes reductores en nuevas actividades, será ésta la vía idónea.

La Disposición Adicional 45º LGSS dispone:

' A efectos de lo previsto en el párrafo primero del apartado 1 del artículo 161 bis se establecerá reglamentariamente el procedimiento general que debe observarse para rebajar la edad de jubilación , en el que se prevea la realización previa de estudios sobre siniestralidad en el sector, penosidad, peligrosidad y toxicidad de las condiciones del trabajo, su incidencia en los procesos de incapacidad laboral que genera en los trabajadores y los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de la actividad.

El establecimiento de coeficientes reductores de la edad de jubilación , que sólo procederá cuando no sea posible la modificación de las condiciones de trabajo, conllevará los ajustes necesarios en la cotización para garantizar el equilibrio financiero.'

En desarrollo de esta DA 45ª y de la nueva redacción dada al artículo 161 bis.1 por dicha Ley 40/2007 , se ha promulgado el Real Decreto 1698/2011 de 18 de noviembre, por el que se regula el régimen jurídico y el procedimiento general para establecer coeficientes reductores y anticipar la edad de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

Esta norma dispone en su art. 1 que:

'Lo dispuesto en este Real Decreto se aplicará a los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia incluidos en cualquiera de los regímenes que integran el sistema de la

Seguridad Social, que acrediten estar trabajando o haber trabajado en los sectores o actividades, en las escalas, categoría o especialidades correspondientes, que se aprueben en la correspondientes norma específica, y en las escalas, categoría o especialidades que resulten afectadas, con sujeción al procedimiento general establecido en el capítulo III.

Quedan excluidos de lo dispuesto en este real decreto aquellos trabajadores encuadrados en una actividad que ya tenga reconocida en otra norma la aplicación de coeficientes de la misma, sin perjuicio de lo indicado en la disposición adicional primera.'

Esta Sala ya ha dictado sentencia resolviendo la cuestión Jurídica planteada por la Entidad Gestora, ( STSJ Madrid, secc. 4ª, de 11 de Julio de 2013 ) a cuyos argumentos nos remitimos al razonar que la 'Actualización de los coeficientes reductores de la edad de jubilación ', a que se refiere la Disposición Adicional 23', en nada entorpece el mantenimiento de los coeficientes reductores que se reclaman en este caso ya que esa previsión no es más que una línea de intenciones que ya anunciaba la Disposición Adicional 2° de la Ley 40/2007 y fue plasmada en la Disposición Adicional 45 de la Ley General de la Seguridad Social , al decir que se establecerá reglamentariamente el procedimiento general que debe observarse para rebajar la edad de jubilación , de tal forma que esa razón que ofrece el juez de instancia, de admitirla, habría que haberla teniendo en consideración incluso desde el año 2007, de forma que si entonces no tuvo mayor consecuencia que la de simple declaración de intenciones no hay por qué darle otra consecuencia distinta.

Tercero, además, esa Disposición de la Ley 27/2011 no pueden llevar a la conclusión de excluir a un determinado colectivo y no a todos los afectados por aquellos u otros coeficientes reductores. Hasta que no se lleve a cabo tal previsión legislativa, estarán protegidos por la norma que ampara la aplicación de los mismos. Por tanto y en concreto, encontrándose en vigor el Real Decreto 1559/1986 , no ha razón alguna para excluir al colectivo en el que está el demandante salvo que se quiera uno separar del criterio jurisprudencial que llegó a entender incluido en su ámbito de aplicación a dichos trabajadores, para lo cual es exigible ofrecer otros argumentos que permitan justificar tal posición contraria a la doctrina de la Sala 4' del Tribunal Supremo que, por cierto, casó el criterio que esta Sección de Sala había adoptado.

Cuarto, y al hilo del anterior, ese desarrollo se ha producido en el Real Decreto 1698/2011, de 18 de noviembre , por el que se regula el régimen jurídico y el procedimiento general para establecer coeficientes reductores y anticipar la edad de jubilación en el sistema de la Seguridad Social en el que, al margen de atender a los criterios que allí se exponen a la hora de regular el procedimiento general de aprobación de los coeficientes reductores, viene a decir que 'Este procedimiento se aplicará; en todo caso, a nuevos colectivos, sectores o actividades, en las escalas, categorías o especialidades correspondientes, que actualmente no tienen reducción de la edad de jubilación , pero no afectará a los trabajadores que ya la tengan, tales como mineros, personal de vuelo, bomberos, cte., si bien estos colectivos también podrán solicitar la modificación de sus coeficientes reductores, a través del procedimiento general establecido en el real decreto', de lo que claramente se debe entender que no solo se puede ampliar el ámbito personal de aplicación de aquellos coeficientes a otros grupos de actividades sino que se mantiene para los que ya lo tengan reconocido, como el caso del colectivo del demandante, y ello aunque ese reconocimiento lo haya sido en vía de interpretación de la norma. En todo caso, el Real Decreto deja abierta, como no puede ser de otra forma, la adecuación de la regulación a las circunstancias que se vayan produciendo en ese ámbito diciendo que ' podrán actualizarse las correspondientes normas reglamentarias, cuando así resulte conveniente a la vista de la evolución legislativa y de las circunstancias que dieron lugar al establecimiento de los correspondientes coeficientes o a las medidas de adelanto de la edad de jubilación ', pero en el momento en el que nos encontramos y la legislación aplicable al caso no justifica la inaplicación del Real Decreto 1559/1986 al personal piloto de transporte en líneas aéreas. Es más, la Disposición Adicional 1ª del Real Decreto 1698/2011 , y para el colectivo de trabajadores que ya tiene reconocidos los coeficientes reductores establece la posibilidad de revisar los mismos en atención a las modificaciones que sufran los respectivos procesos productivos pero 'respetando en todo caso la situación de los trabajadores que hubiesen desarrollado la actividad concreta con anterioridad a la fecha en que surta efectos la mencionada modificación', lo que apoya, una vez más, el criterio de no retroactividad de posible alteraciones en el régimen de la jubilación anticipada a los trabajadores cuya actividad haya sido desarrollada bajo la cobertura de esos beneficios, como es el caso del demandante.

En definitiva, si el legislador hubiera querido dejar sin efecto el criterio jurisprudencia] que permitió introducir en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1559/1986 a los pilotos de transporte aéreo , lo hubiera realizado con ocasión del nuevo Real Decreto 1698/2011, y tal previsión no la contemplado sino que, muy al contrario y seguramente inspirado en ese criterio jurisprudencial, identifica al colectivo como 'personal de vuelo', sin la precisión que la norma hacía del colectivo como de 'Trabajos Aéreos'. Lo que, en todo caso, de haberse producido una exclusión tampoco afectaría al demandante salvo que hubiera existido previsión retroactiva que resultaría, incluso, contraria a los principios que el propio Real Decreto recoge y hemos indicado de respecto a las situaciones de actividad ya agotadas o concluidas con anterioridad a la misma...'.

Por todo lo expuesto, el motivo decae, y con él, todo el recurso, procediendo la confirmación de la muy atinada sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia numero 165/2013, de fecha 3 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid en sus autos número 1360/2012, seguidos contra las recurrentes a instancia de Don Justino , confirmándola en su integridad.

Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00- ( NÚMERO DE RECURSO) que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.

MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al Procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.

Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/2013 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habría de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, y expídase testimonio de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 3/4/2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.