Sentencia Social Nº 268/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 72/2014 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 72/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/001953

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0001953

SENTENCIA Nº: 268/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cuatro de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por GEOACTIVE S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de los de Donostia/San Sebastián, de fecha diecisiete de septiembre de dos mil trece , dictada en los autos núm. 395/13, seguidos a instancia de D. Pablo frente a la ahora recurrente, en proceso sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Pablo venía prestando sus servicios para la empresa 'Geoactive, S.L.' desde el 11 de Julio del 2.011, con la categoría profesional de topógrafo, y con un salario mensual de 1.694,02 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

2).- El 7 de Julio del 2.011, la empresa 'Geoactive, S.L.' y la empresa 'UTE Tolosa-Hernialde', formada por las empresas 'Esteyco, S.A.P.', 'Esteyco Gernika, S.L.P.', 'Euroconsult Norte, S.A.' y 'Euroconsult, S.A.', firmaron un contrato en virtud del cual la empresa 'Geoactive, S.L.' debía prestar asistencia técnica topográfica a la empresa 'UTE Tolosa-Hernialde', para trabajar en régimen de colaboración bajo la supervisión del responsable de topografía de la 'UTE Tolosa-Hernialde', por un importe mensual de 4.850 euros.

3).- D. Pablo comenzó a prestar sus servicios para la empresa 'Geoactive, S.L.' el 11 de Julio del 2.011, tras firmar ambas partes un contrato de trabajo temporal, de los denominados 'de obra o servicio determinado', cuyo objeto era 'realizar tareas correspondientes a su puesto de trabajo como ingeniero técnico en topografía para la obra del tramo del AVE Tolosa-Hernialde en Gipuzkoa'; y en virtud del cual D. Pablo pasó a prestar sus servicios para la empresa 'Geoactive, S.L.' con la categoría profesional de topógrafo.

4).- El 2 de Noviembre del 2.011, las empresas 'Geoactive, S.L.' y 'UTE Tolosa-Hernialde' firmaron un segundo contrato prestar asistencia técnica topográfica a la empresa 'UTE Tolosa-Hernialde', para trabajar en régimen de colaboración bajo la supervisión del responsable de topografía de la 'UTE Tolosa-Hernialde', teniendo este contrato un importe mensual de 3.550 euros.

5).- Además de D. Pablo , la empresa 'Geoactive, S.L.' contrato a otra persona con la categoría profesional de topógrafo, D. Segismundo , bajo la modalidad de un contrato de trabajo en prácticas, no constando cuando contrató a este segundo trabajador.

6).- D. Pablo y D. Segismundo , prestaban sus servicios bajo la dirección del jefe de topógrafos de la empresa 'UTE Tolosa-Hernialde', D. Luis Alberto , quien distribuía las tareas de topografía que había que realizar entre D. Pablo y D. Segismundo de manera indistinta, encargándoles tanto trabajos de campo como trabajos de oficina.

7).- El 15 de Marzo del 2.013, la empresa 'Geoactive, S.L.' remitió un correo electrónico a D. Pablo , en el que le comunicaba que los trabajos de la obra para la que había sido contratado finalizarían el 31 de Marzo del 2.013, y que ese día rescindiría su contrato de trabajo.

Una copia de este correo electrónico está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

8).- A finales del mes de Marzo del 2.013, la empresa 'UTE Tolosa-Hernialde' rescindió los contratos de trabajo de cinco trabajadores que prestaban sus servicios en el tramo de Tolosa-Hernialde, del tren de alta velocidad.

9).- El 31 de Marzo del 2.013, la empresa 'Geoactive, S.L.' dio de baja en la Seguridad Social a D. Pablo , y ese día le presentó un finiquito por importe de 1.029,73 euros, finiquito que D. Pablo no firmó.

10).- Tras rescindir el contrato de trabajo de D. Pablo , la empresa 'Geoactive, S.L.' transformó el contrato de trabajo 'en prácticas' que mantenía con D. Segismundo en un contrato de trabajo temporal ordinario, y D. Segismundo seguía prestando sus servicios para la empresa 'Geoactive, S.L.' en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.

11).- D. Pablo no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

12).- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 30 de Abril del 2.013, no llegándose a ningún acuerdo entre las partes, terminando el acto sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimo la demanda, declaro la improcedencia del despido que la empresa 'Geoactive, S.L.' realizó en la persona de D. Pablo el 31 de Marzo del 2.013, se tiene por realizada la opción de la empresa 'Geoactive, S.L.' en favor del abono de la indemnización que corresponde a D. Pablo , y declaro extinguida la relación laboral existente entre D. Pablo y la empresa 'Geoactive, S.L.' con efectos desde el 17 de septiembre de 2013, debiendo las partes pasar por esta declaración, condeno a la empresa 'Geoactive, S.L.', a abonar a D. Pablo una indemnización de 4.432,68 euros, y la cantidad de 9.430,04 euros en concepto de salarios dejados de percibir entre el 1 de Abril del 2.013 y el 17 de Septiembre del 2.013, y absuelvo al Fondo de Garantía Salarial, de los pedimentos de la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso, por la empresa demandada, recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 16 de enero de 2014, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rolo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 20 de enero de 2014 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 28 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor en el proceso ha venido prestando servicios para la ahora recurrente desde el día 11 de julio de 2011, en virtud de contrato de trabajo por obra que tenía por objeto la realización de las tareas propias de su puesto como ingeniero técnico en topografía en el tramo del AVE Tolosa-Hernialde. El 15 de marzo de 2013 se le notificó la extinción de la relación con efectos del último día de ese mes, por terminación de los trabajos para los que había sido contratado.

La sentencia de instancia, fechada el 17 de septiembre de 2013 , decretó que la decisión extintiva constituía un despido improcedente, al no haber concluido los referidos trabajos y haber procedido la empresa, con posterioridad al cese, a transformar el contrato en prácticas de otro topógrafo adscrito a la obra en un contrato ordinario, que seguía en vigor al tiempo del juicio oral.

En lo tocante a los efectos de la declaración de la improcedencia del despido, y ante la manifestación efectuada, en la vista oral, por la mercantil demandada a favor de la no readmisión, la resolución impugnada declaró extinguida la relación con efectos desde el 17 de septiembre de 2013, y condenó a la empresa a abonar al trabajador la indemnización legal más los salarios dejados de percibir entre el 1 de abril y el 17 de septiembre de 2013.

SEGUNDO.-Contra el expresado pronunciamiento se formalizó, por la representación letrada de la empresa, el presente recurso de suplicación, en el que plantea tres motivos de impugnación para sostener:

1º) que no se ha producido un despido, sino la válida terminación del contrato de trabajo de duración determinada concertado, como consecuencia de la finalización progresiva de la obra que constituía su objeto; y,

2º) con carácter subsidiario, que la relación debe considerarse extinguida con efectos de 31 de marzo de 2013, sin que proceda el reconocimiento de salarios de tramitación.

I.-Alrededor de la pretensión principal gira la petición de modificación del relato histórico de la resolución de instancia deducida en el motivo que encabeza el recurso, y el primero de los dos motivos dedicados a la crítica jurídica, por infracción de los artículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , y de la doctrina contenida en la sentencia de 19 de julio de 2005 (Rec. 2677/04), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , en tanto que, según se dice en el desarrollo del motivo, la empresa había suscrito dos contratos de prestación de asistencia topográfica a la UTE Tolosa- Hernialde, uno fechado el 7 de julio de 2011 y otro el 2 de noviembre de ese mismo año, habiendo quedado resuelto este último el 31 de marzo de 2013, lo que presta soporte a la decisión extintiva.

La finalidad de la revisión fáctica propuesta por la entidad recurrente estriba en ampliar el contenido del hecho probado séptimo con dos nuevos párrafos, del siguiente tenor literal:

' Con fecha 14 de marzo de 2013, Casiano , Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, de Euroconsult, Jefe de Unidad de la UTE Tolosa Herrialde, remitió un correo a Gracia de Geoactive, S.L., por el que le comunicaba la finalización de laprestación del contrato temporal por el equipo de topografía denominado el equipo 2, el correspondiente al firmado el 2 de noviembre de 2011. Una copia de este correo electrónica está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

En marzo de 2013 consta que la empresa 'Geoactive, S.L.' emitió dos facturas a la Unión Temporal de Empresas (Esteyco, S.A.P., Esteyco Gernika, S.L.P, Euroconsult Norte, S.A. y Euroconsult, S.A.) de 4976,64 Euros (Equipo1) y de 3674,25 Euros (Equipo 2). En el mes de abril de 2013, únicamente consta que la empresa 'Geoactive, S.L.' emitió una factura a la Unión Temporal de Empresas (Esteyco, S.A.P., Esteyco Gernika, S.L.P, Euroconsult Norte, S.A. y Euroconsult, S.A.) de 4976,64 Euros (Equipo1). '

Procede atender esta petición, porque la veracidad de los datos referenciados, no cuestionada por la contraparte, se desprende directamente y con claridad de los documentos designados, obrantes a los folios 70 a 72 y 75. Además, la recurrente les otorga relevancia en aras de la resolución del litigio, lo que obliga a incorporarlos a la premisa histórica de la sentencia, sin perjuicio de la valoración que finalmente merezcan. Al respecto no hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, este Tribunal está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, de forma que las partes puedan acreditar la eventual contradicción ante el órgano de casación y dispongan de elementos fácticos que les permitan fundar, en su caso, los correspondientes motivos de censura jurídica.

II.-Pasando al examen del motivo jurídico atinente al tema central que suscita el recurso, es cierto que según la doctrina unificada que en él se cita, las empresas, y en particular las vinculadas a la construcción y a la realización de obras públicas están facultadas para extinguir los contratos de trabajo suscritos bajo la modalidad de obra determinada de forma escalonada en el tiempo y ajustada a las necesidades de la propia obra, pues lo habitual es que los trabajos correspondientes a las distintas especialidades no terminen súbitamente en un día en que deben cesar todos los que para ellos fueron contratados, sino que su finalización se produzca de manera paulatina, decreciendo, en proporción, la necesidad de operarios en ellos ocupados, siempre que la decisión empresarial de poner fin a la relación no adolezca de irregularidades susceptibles de viciar la medida y determinar su improcedencia.

Irregularidades que concurren en el supuesto enjuiciado. Ante todo, la causa alegada en la comunicación extintiva no fue la rescisión de uno de los contratos de asistencia técnica concertados con la UTE (que en todo caso no obedeció a la conclusión progresiva de los trabajos de topografía, sino a ajustes presupuestarios), sino a la finalización de los trabajos de su especialidad, lo que no responde a la realidad.

En segundo término, es de advertir que el actor, al tiempo de su cese, era el único topógrafo sujeto a un contrato por obra, cuyo objeto era objeto la realización de las tareas propias de su puesto como ingeniero técnico en topografía en el tramo del AVE Tolosa-Hernialde, labores que no habían concluido al tiempo de su cese, por lo que la medida impugnada carece de soporte legal al no existir otros contratos por obra susceptibles de ser salvaguardados en su vigencia en detrimento del suscrito con el demandante.

En tercer lugar, el contrato de asistencia que continuó vigente con posterioridad al 31 de marzo de 2013 fue el suscrito el 7 de julio de 2011, para cuya ejecución fue contratado, cuatro días después, el actor, por lo que lo lógico y razonable es que la demandada le hubiese mantenido en su puesto de trabajo hasta la terminación de ese contrato de asistencia, en lugar de transformar en ordinario el contrato en prácticas que tenía suscrito con otro trabajador, que siguió desarrollando las funciones correspondientes al contrato celebrado el 7 de julio de 2011.

En definitiva, la decisión empresarial de extinguir la relación que le unía al aquí recurrido con efectos de 31 de marzo de 2013, no resulta ajustada a derecho, pues en esa fecha no habían finalizado los trabajos para los que había contratado, y la rescisión tampoco puede encontrar cobertura en la resolución de uno de los dos contratos de asistencia técnica, pues el demandante podía haber continuado ocupado en el restante, mejor remunerado, para cuya ejecución fue contratado, resultando manifiestamente arbitraria y lesiva de los derechos que otorgaba al actor la suscripción del contrato por obra en los términos expuestos, la medida adoptada por la empresa e de extinguir su contrato y transformar en ordinario el contrato en prácticas suscrito con el otro topógrafo para que atendiese las necesidades derivadas del contrato de asistencia técnica de 7 de julio de 2011.

Por todo lo razonado, al calificar el cese del actor como despido improcedente, el Juzgado de lo Social no incurrió en la infracción que se le achaca, por lo que procede la confirmación de su sentencia en este punto y el rechazo del motivo que nos ocupa.

TERCERO.-La segunda materia litigiosa versa sobre los efectos derivados del ejercicio anticipado de la opción empresarial por la indemnización. De ella se ocupa el tercer y último motivo del recurso en el que, con correcto amparo procesal, se imputa a la sentencia de instancia la violación de lo dispuesto en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Según dispone el precepto cuya infracción se denuncia, en la redacción dada por la Ley 3/2012, de 6 de junio, 'Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo'

Por su parte, desarrollando esa norma, el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , establece que 'Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: a)En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112' ( ).

La lectura conjunta de los preceptos reproducidos pone de manifiesto que el ejercicio anticipado de la opción a favor de la no readmisión del trabajador, cuya finalidad es evitar dilaciones innecesarias y perjudiciales para ambas partes cuando el empresario, el día del juicio, tiene clara su decisión al respecto, no produce ninguna alteración en los efectos propios de la declaración de improcedencia del despido, de manera que el ejercicio de esa facultad en el acto de la vista determinará, en el supuesto de calificarse finalmente el despido como improcedente, que se decrete, en la propia sentencia, la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, así como que la indemnización (la empresa recurrente no ha discutido la cuantía fijada en sentencia, lo que impide su revisión de oficio), haya de calcularse hasta ese momento, y que la demandada no esté obligada a satisfacer los salarios de tramitación y no, como sostiene la resolución recurrida, que la extinción deba entenderse producida en la fecha de la sentencia que declara la improcedencia del despido, con imposición del tal deber.

La solución dada en la instancia no sólo carece de cobertura legal, sino que hace de peor condición jurídica al empresario que anticipa el uso de su derecho de opción confiando en que tal decisión no resultará más lesiva para sus intereses, frente a quien no lo ejercita, pues este último podría optar por la no readmisión en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin verse impelido al pago de los salarios de tramitación, lo que resulta manifiestamente ilógico y contrario a la finalidad de la norma que introdujo esa posibilidad.

Resta por señalar que los pronunciamientos de la sentencia que declara la improcedencia del despido están vinculados exclusivamente a este, y no al contrato de trabajo de duración determinada cuya correcta finalización se debate, de suerte que la conclusión alcanzada no resulta desvirtuada por la duración del contrato concertado por los litigantes y los avatares en su extinción.

Corolario de cuanto se deja razonado es la estimación de la pretensión subsidiaria deducida por la parte recurrente en los términos fijados en la parte dispositiva de esta resolución.

CUARTO.- Conforme a lo previsto en los artículos 203 y 235.1 del Texto Adjetivo Social, la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la sociedad demandada conlleva, una vez firme esta resolución, la devolución del depósito de 300 euros y de la diferencia en la cantidad de condena consignada, una vez calculados los intereses procesales de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, calculados desde la fecha de su dictado, sin que proceda efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso, dado el signo del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte, en su pretensión subsidiaria, el recurso de suplicación interpuesto por Geoactive, S.L., contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Donostia , que se revoca en parte, en el sentido de declarar extinguida la relación laboral que unía a las partes con efectos de 31 de marzo de 2013 y dejar sin efecto la condena al pago de los salarios de tramitación, manteniendo sus restantes pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-72/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-72/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.