Sentencia SOCIAL Nº 268/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 96/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Recurso 96/2016 S Sentencia nº 268/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a uno de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 268/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por TRANS ARFE DISTRIBUCION S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social 10 de Sevilla, en sus autos núm. 524/12, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Hugo contra Trans Arfe Distribucion S.L., sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18 de junio de 2015 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Hugo ha venido prestando servicios, con la categoría profesional de conductor mecánico, por cuenta de Trans Arfe Distribución, S.L., desde el 8 de octubre de 2010 hasta el 25 de junio de 2012, fecha ésta en la que vio extinguido su contrato de trabajo por causas objetivas, habiendo sido declarada por Sentencia de 28 de diciembre de 2012 del Juzgado de lo Social núm. 8 de esta ciudad , recaída en Autos 1021/2012, la improcedencia del despido. -doc. núm. 2 de la empresa que se da por reproducido-. No consta la firmeza de dicha resolución.

SEGUNDO.- El demandante realizaba normalmente cinco viajes semanales de ida Dos Hermanas a Manzanares y vuelta de Manzanares a Dos Hermanas - descansando de sábado por la mañana a lunes por la tarde-, con salida de Dos Hermanas, alrededor de las 19,30 horas hasta mediados del mes de junio de 2011 y de las 21 horas a partir de mediados de junio, efectuando parada en Córdoba y Bailén para carga y descarga de mercancías y estacionando en Manzanares donde, bien se hacía cambio de vehículo o únicamente de semirremolque, iniciándose a continuación viaje de regreso, también, normalmente con parada en Bailén y Córdoba y llegada a Dos Hermanas aproximadamente a las 10 de mañana hasta el 16 de junio de 2011 y a las 11 de la mañana a partir de esa fecha.

TERCERO.- El demandante realizó una ruta distinta los días 25 y 28 de febrero, 29 de abril, 2 de mayo, 2, 20 y 21 de junio, 23 a 31 de agosto, 2, 5, 7, 9, 13, 15, 19, 21 y 30 de septiembre, 3, 5, 7, 11, 17, 18, 20, 24, 26 y 28 de octubre y 2 y 4 de noviembre.

CUARTO.- El total de horas de conducción del actor, en el periodo febrero a diciembre de 2011, de acuerdo con los discos tacógrafos aportados, es el que se refleja en el informe pericial elaborado por Romeo que obra unido a los autos, en el denominado Documento Nº 4, bajo el epígrafe conducción, dándose las referidas horas por reproducidas, al igual que las horas de inicio y fin de la actividad en cada uno de los días.

QUINTO.- La relación laboral de las partes ha estado sometida al Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Segovia.

SEXTO.- De acuerdo con la nómina de abril de 2011, única que se aporta, el demandante percibía las siguientes retribuciones: salario base en importe de 1.078,50 euros, plus transporte en cuantía de 76,76 euros, dietas en importe de 489,93 euros, incentivos ascendentes a 77,51 euros, a cuenta convenio 20 euros y en concepto de prorrata de pagas extras 265,92 euros. No consta que la empresa satisficiera al trabajador cuantía alguna en concepto de horas extras o de horas de presencia. Las retribuciones salariales establecidas en el Convenio Colectivo para la categoría de conductor mecánico a tiempo completo, ascienden a 1.441,93 euros mensuales, incluido el prorrateo de pagas extras.

SEPTIMO.- Al demandante le fue impuesta el 26 de enero de 2011, a las 7:15 horas, multa de 200 euros, por circular en el vehículo Z06142R, semirremolque, entre el ocaso y la salida del sol, sin llevar encendidas las luces de posición, que fue abonada por el actor el 7 de abril de 2011. El 1 de julio de 2011 le fue impuesta otra multa de 200 euros por no llevar el vehículo Tractocamión, Mercedes Benz, matrícula ....NYD los dispositivos portátiles de preseñalización de peligro, que fue abonada el 15 de julio, con reducción del 50%. El 13 de julio de 2011, le fue impuesta al demandante otra multa de 200 euros por conducir el vehículo semirremolque entre el ocaso y la salida del sol sin llevar encendidas las luces de posición, multa que abonó en fase ejecutiva en un importe de 220 euros.

OCTAVO.- El 24 de febrero de 2012 el demandante presentó solicitud de conciliación ante el CMAC, habiéndose celebrado el acto el 22 de marzo de 2012, con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Trans Arfe Distribucion S.L, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa 'Trans Arfe Distribución S.L.', al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que le condenó a pagar la cantidad de 4.844,56 € en concepto de horas extraordinarias, 74,67 € por las horas realizadas en domingo y festivo y 100 en concepto de reintegro de una multa de tráfico abonada por el actor.

En el recurso exclusivamente por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la revisión del hecho probado 4º, que menciona las horas extraordinarias realizadas por el demandante, para que se haga constar que 'No ha acreditado el demandante con las pruebas practicadas en el acto de la vista y la documental aportada las horas de conducción en el período de 23 de febrero de 2.011 hasta diciembre de 2.011', revisión que no podemos aceptar por fundarse en la falta de prueba del hecho que se declara probado, alegación que es inhábil a efectos revisorios.

Como ha declarado reiteradamente esta Sala siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo la revisión de hechos probados exige para ser estimada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que se indique con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia que no se ha incorporado al relato fáctico, 2º) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que figure en la narración fáctica errónea sustituyendo alguno de los hechos o bien complementándolos y 3º) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se deduce la equivocación del juzgador, debiendo ponerse el error de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

En este caso no se han cumplido los requisitos mencionados al no invocarse documento alguno y carecer de eficacia revisora la simple alegación de que el hecho declarado probado no está suficientemente probado, por no poder prevalecer frente a la valoración conjunta de la prueba realizada en la sentencia la evaluación personal realizada por el recurrente para justificar sus pretensiones, pues'al encontrarnos ante un recurso extraordinario, carece de toda virtualidad revisora alegar amparo negativo de prueba siempre que como ocurre en este caso, en la instancia se haya practicado la mínima actividad probatoria constitucionalmente exigible para tener por acreditados los hechos constitutivos de la pretensión formulada'( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1.990 y 28 de noviembre de 1.990 ).

En esta sentencia la realización de las horas extraordinarias las justifica la Magistrada en el informe pericial sobre los discos tacógrafos, sin que la empresa haya aportado prueba alguna que desvirtúe este informe, limitándose a alegar que el actor no supervisaba la carga y descarga del vehículo, cuando dentro del concepto horas extraordinarias sólo reclamaba las horas en exceso realizadas en la conducción del vehículo, reclamando estas horas como horas de presencia, petición que ha sido desestimada en la sentencia de instancia.

En esta revisión la parte recurrente se limita a criticar la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia, motivo de recurso que no podemos admitir pues como hemos declarado reiteradamente el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea'( sentencias del Tribunal Constitucional nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre ).

Conforme al artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la fijación de los hechos es competencia exclusiva de la Magistrada de instancia, lo que obliga a atenerse a los declarados probados en la instancia, en atención a la naturaleza cuasicasacional del recurso de suplicación, salvo que en el recurso se alegue la infracción de normas o garantías del procedimiento en relación con la proposición o práctica de la prueba que produzcan indefensión a la parte recurrente; que se aprecie una vulneración de las normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba, referidas a la eficacia de un determinado medio de prueba, a las reglas que regulan la carga de la prueba o la formulación de presunciones, o que se acredite que el resultado de la valoración de la prueba es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso el juzgador infringiría la norma del ordenamiento jurídico que obliga a valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.

En el presente caso, la Magistrada de instancia tras valorar la prueba pericial aportada, consistente en el examen de los discos tacógrafos, ha llegado a la conclusión de que se han realizado las horas extraordinarias en la conducción que se reclaman, apreciación que no ha sido desvirtuada por documento alguno, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso, al ser doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencia de 31 de mayo de 1.990 ), y doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias nº 55/1984, de 7 de Mayo , 145/1985 de 28 de Octubre) que únicamente cabe apreciar que produce indefensión la valoración de la prueba cuando exista'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba'( sentencia del Tribunal Constitucional nº 140/1994 de 9 de Mayo ), o'por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes'( sentencia del Tribunal Constitucional nº 63/1993 de 1 de Marzo ), circunstancias que no concurren en el presente caso.

SEGUNDO.-Asimismo en este motivo de recurso alega la excepción de prescripción parcial de la acción, en relación con las horas realizadas desde el 1 de febrero al 24 de febrero de 2.011, ya que se interpuso la conciliación judicial el 24 de febrero de 2.012, sin denunciar infracción jurídica alguna, pretensión que debería haber formulado como motivo jurídico de recurso, aunque esta excepción no podría prosperar ya que las horas extras no se abonan diariamente, sino que se incluyen en el devengo mensual, por lo que el plazo prescriptivo empezaría a computarse a partir del 28 de febrero de 2.011, que es la fecha del efectivo pago del salario correspondiente al mes de febrero conforme al artículo 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , habiéndose interpuesto la reclamación con anterioridad a esta fecha, por lo que no cabe estimar prescrita la acción para reclamar las horas extraordinarias en forma alguna.

Asimismo denuncia que el cómputo de horas extras fue semanal y no anual, motivo que tampoco podemos admitir ya que el artículo 7 del convenio establece que'La jornada laboral será de 40 horas semanales de trabajo efectivo,distribuidas en 5 días de trabajo y dos de descanso para todo el personal afectado, en cómputo anual de 1.768 horas',por lo que el cómputo horario es semanal y no anual como se pretende en el recurso, declarando probada la realización de horas extraordinarias, la actual Jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la realización habitual de una jornada laboral que exceda el horario máximo legal o convencionalmente aplicable a la relación laboral, ya que el desarrollo reiterado de una jornada uniforme, permite acreditar la realización de la jornada extraordinaria, como en este caso que la jornada semanal del actor consistía en 5 viajes de Manzanares a Dos Hermanas ida y vuelta, en los que realizaba los excesos de jornada acreditados con los discos tacógrafos.

Por otra parte la empresa recurrente pretende que se valoren en el recurso datos como la percepción de un mayor salario para compensar los excesos de jornada, cuando la sentencia declara en el fundamento de derecho 2º que este mayor salario no ha sido probado, o que su jornada de descanso era superior a la prevista en el convenio, que son datos que ni figuran en la declaración de hechos probados, ni se han tratado de introducir por vía de la revisión fáctica de la sentencia, por lo que debemos desestimar este motivo de recurso.

TERCERO.-En relación con la multa que debe reintegrar al trabajador de 100 €, en aplicación del artículo 24 del Convenio colectivo del transporte de mercancías por carretera de la provincia de Segovia, que es el aplicable a la relación laboral y que establece en relación con las multas de tráfico dispone que 'Las impuestas como consecuencia de infracciones al Reglamento de Transportes serán abonadas por las empresas, salvo que se trate de una infracción motivada por una acción personal del trabajador, en cuyo caso la multa será abonada por éste; cuando las multas sean como consecuencia de infracciones al Código de la Circulación, imputables al trabajador serán abonadas por éste'.

La sentencia absolviéndole del pago de las multas motivadas por el hecho de no llevar las luces encendidas entre el ocaso y la salida del sol, condena a la empresa al pago de la multa impuesta por no llevar el vehículo los dispositivos portátiles de preseñalización de peligro, oponiéndose en el recurso al pago de esta multa por ser una obligación del trabajador y no de la empresa, al corresponderle conforme al artículo 16.4.II del Acuerdo General de Transporte, Resolución de 13 de marzo de 2.012, por su categoría de conductor mecánico, realizar'las labores necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía. Habrá de comunicar de inmediato al responsable del taller, o persona que al efecto la empresa señale, cualquier anomalía que detecte en el vehículo'.

No obstante no nos encontramos ante una conducta exclusivamente imputable al actor, pues aunque debe realizar una labor de supervisión del vehículo, es claro que el responsable último del buen funcionamiento y acondicionamiento del mismo es la empresa, lo que nos conduce también a la desestimación de este motivo de recurso y a la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'TRANS ARFE DISTRIBUCIÓN S.L.' contra la sentencia dictada el día 18 de Junio de 2.015 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de cantidad a instancias de D. Hugo contra la empresa 'TRANS ARFE DISTRIBUCIÓN S.L.' y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios del Letrado impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 600 euros más IVA, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá serpreparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscaldentro de losDIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, medianteescritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantascopiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberádesignarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recursodeberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0096- 16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.

e) Se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Se decreta la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a 1 de febrero de 2017