Sentencia Social Nº 2680/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1972/2008 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

2

R. C.Sent nº 1972/08

Recurso contra Sentencia núm. 1.972/08

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma.Sra.Dña. María Montés Cebrián

En Valencia, a veintidos de julio de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.680 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 1972/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, en los autos núm. 2/08, seguidos sobre Rescisión de Contrato, a instancia de Dña. Estíbaliz , contra Compañía Española Distribuidora de Petróleos SA, y en los que es recurrente la demandante antes mencionada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma.Sra.Dña. María Montés Cebrián

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 6 de marzo de 2008 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando las excepciones procesales interpuestas por la parte demandada debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Estíbaliz contra la empresa COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS S.A. (CEDIPSA), absolviendo a ésta de todos los pedimentos formulados en su contra.

".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Estíbaliz ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa CEDIPSA desde el 4 de abril de 2004 (folio 171 y 172), con la categoría profesional de expendedor y salario de 1.294'38 euros al mes (hechos admitidos por las partes y folios 179 a 190). SEGUNDO.- La empresa comunicó a la trabajadora que a partir del 7 de enero de 2008 debía realizar la jornada por turnos rotativos de lunes a domingo, una semana de mañana, una de tarde y una de noche, descansando una semana de cada dos , según el acuerdo alcanzado por la mayoría de los trabajadores en reunión celebrada el 14 de noviembre de 2007 sobre el cuadrante para el año siguiente y en el que la actora estaba representada por el Sr. Bartolomé, delegado de personal. (folio 24 a 31 y 381 a 388).Este era el sistema de trabajo que hacía la demandante hasta mayo de 2006 (hechos no controvertidos) , constando en el contrato que la jornada laboral se desarrollaría por turnos rotativos (folio 171 y 176), momento a partir del cual y por acuerdo entre los trabajadores con el visto bueno de la empresa (hechos no controvertidos), dado que la actora lo prefería, ésta pasó a desempeñar exclusivamente el turno de noche, de lunes a domingo , trabajando dos semanas y descansando una (hechos no controvertidos). El artículo 33 del Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio de Valencia que resulta de aplicación establece que: "En todos los centros que estén abiertos durante las 24 horas del día -y el de la actora lo es-, se establecerán turnos rotativos. Los horarios podrán ser (...). La elección de uno u otro horario será decidida por la empresa. El calendario laboral se fijará de común acuerdo entre empresa y trabajadores, donde se contemple la jornada diaria, semanal , vacaciones y cuadrantes anuales". (folio 139) TERCERO.- La actora inició baja laboral por motivos médicos el 27 de agosto de 2007 y hasta el 7 de enero de 2008 (folio 185), permaneciendo en dicha situación el 14 de noviembre de 2007, día en el que se celebra la reunión de los trabajadores antes mentada y para tratar , entre otras cuestiones, el cuadrante anual. En dicha reunión y al tratar la cuestión del cuadrante para el año 2008, se expone que dado que no existen personas que voluntariamente cubran el turno de noche, todos los trabajadores deben proceder a la realización de los turnos rotativos, manifestándose por parte de algunos de los 12 trabajadores que había presentes o representados, las siguientes objeciones: " ALBERTO, prefiero seguir con los turnos que llevamos ahora, si no hay gente que quiera hacer noches de seguido , hacerlas de manera rotativa, si para mantener los turnos es necesario que nadie coja vacaciones en julio y agosto, voto a favor, le doy el voto a José Luis; JOSÉ LUIS, que los refuerzos de fuerza mayor se cubrirán con su propia rueda , el jefe comentó en este punto que si hubiera baja de más de una semana, se contrataría a una persona para cubrirla, para cubrir vacaciones tanto de día como de noche se cubrirán con cada rueda; Bartolomé propuso que se buscara a una persona para hacer sólo noches , no estaba de acuerdo con el procedimiento que regula los incentivos de tienda; ROSA Y PILAR proponen que cada rueda cubra sus vacaciones de día y de noche". Finalmente, se aprueba: "los turnos rotativos, dos semanas trabajadas y una libre, con sus respectivas vacaciones , se aprueban las propuestas de José Luis, Rosa y Pilar, ...", no aprobándose la propuesta Don. Bartolomé . CUARTO.- La actora cobraba una cantidad por la realización en exclusiva del turno nocturno (siendo la media de días trabajados de enero a septiembre de 2007 de 18 al mes, y la cantidad percibida por este concepto unos 160 euros -folios 179 a 190), pasando ahora a percibir por la rotación lo correspondiente al turno de noche cuando le toque hacerlo (8'82 euros al día, que en un mes si se trabaja una semana, supondrían 61'74 euros) y el refuerzo de explotación , que es un complemento variable para los trabajadores del turno de mañana y tarde y que según la media de los trabajadores del año 2007 asciende a 92'92 euros al mes (hechos no controvertidos y folios 400 y siguientes). La actora desarrolla labor de voluntariado en el Hospital General desde el 7 de diciembre de 1996, desarrollando esta labor desde mediados de 2006 en la Cibercaixa de pediatría, con dedicación semanal de 4 horas en el Servicio de Urgencias los sábados y 4 horas en la Cibercaixa de pediatría los miércoles y los jueves (folio 153). La organización de este servicio se hace según unos horarios que fija el propio Hospital (folio 154), todos ellos en horario diurno, asignándosele a cada voluntario un turno fijo, según las posibilidades que manifiesta, del que se responsabiliza de forma continua, suponiendo la no disposición horaria la pérdida de la condición de voluntario en los destinos de Urgencias, UCI y Cibercaixa de Pediatría (folio 154). QUINTO.- La trabajadora no se ha incorporado al trabajo el 7 de enero de 2008 , manteniendo las partes controversia sobre si se trata de una baja voluntaria o el contrato debe entenderse rescindido (hechos no controvertidos). SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el 11 de diciembre de 2007, se celebró el acto el 27 de diciembre , con el resultado de intentado sin efecto. Se presentó demanda judicial el 28 de diciembre de 2007.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del recurso que se examina se formalizan cuatro motivos: los tres primeros plantean la revisión de los hechos declarados probados; el cuarto y último se encamina al examen de infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia, siendo impugnado de contrario. Por el cauce previsto en el apartado b) del art.191 de la Ley de procedimiento laboral se postula la modificación del primer párrafo del hecho probado segundo de la Sentencia, proponiendo en su lugar texto alternativo. Se fundamenta el motivo en el documento 2 de la parte actora sobre los turnos reales a efectuar por la demandante a partir del 7 de enero de 2008.

Sin embargo del referido documento, ya valorado por la magistrado de instancia, no se desprende el error imputado en cuanto a la constatación fáctica, objeto de reproche, toda vez que la misma determina que la ejecución de dos turnos de trabajo va seguida de una semana de libranza, por lo que resulta fácil deducir que se ha producido una reducción en cuanto a los días trabajados en turno de noche respecto al realizado, exclusivamente , de noche, aludido en el párrafo segundo del mismo ordinal, no evidenciándose ninguna equivocación en la constatación fáctica, lo que supone el rechazo del primer motivo de recurso.

En segundo término se insta la supresión dentro del mismo hecho, párrafo segundo, de la expresión "momento a partir del cual y por acuerdo con los trabajadores con el visto bueno de la empresa (hecho no controvertido". Se aduce que dicha afirmación no se sustenta en prueba alguna.

Tampoco podemos acceder a la supresión instada ya que a los efectos que nos ocupan no cabe la alegación de prueba negativa, o , lo que es lo mismo, no puede fundamentarse la revisión bajo la simple alegación de inexistencia de prueba demostrativa del contenido de hechos declarados probados, siempre que exista un mínimo de actividad probatoria. (ST.S. 27/3/1990 ). La alegación de que no existen pruebas en autos que sirvan de soporte a las afirmaciones expresadas por la Juzgadora «a quo» no puede tener efectividad alguna en un recurso de suplicación, pues dicha Juzgadora forma su convicción sobre los hechos acaecidos en base a las amplias facultades que a tal respecto le otorga el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, y el resultado a que llega sólo puede ser combatido mediante pruebas documentales o periciales obrantes en autos como se desprende de lo instituido en los arts. 191 y 194 de la LPL .

En tercer lugar se solicita la modificación del párrafo primero del hecho probado cuarto de la Sentencia. Se apoya en el mismo documento que el primer motivo antes aludido. Procede asimismo la desestimación en cuanto al contenido propuesto pues la ejecución de los turnos de trabajo a realizar durante el año 2008 respecto al realizado en exclusividad durante la noche ya refleja no solo un menor número de días de trabajo nocturno sino a su vez cierta reducción en los haberes por implicar una minoración de días al año trabajados en tales condiciones, por lo que nada nuevo se aportaría con la revisión solicitada en cuanto que del contenido fáctico ya se deduce los datos que se pretenden incorporar.

SEGUNDO.- Dentro del motivo dedicado a la crítica jurídica vertida frente a la sentencia, con adecuado encaje procesal, se denuncia la infracción por interpretación errónea del art.41 del ET, en concreto , la posibilidad de hacer uso de la rescisión del contrato vía art.41.3.2 . por entender producida una modificación sustancial de condiciones de trabajo determinada en un nuevo horario, sistema de turnos , e incluso, cambio de remuneración, aludida en el art. 41.1 b, c y d del ET, con perjuicio para la trabajadora que le autorizaría a la extinción postulada.

Son datos relevantes para dar solución al recurso aquellos que dan cuenta de la prestación de servicios por parte de la actora en calidad de expendedora en una gasolinera, con servicio 24 horas, con una antigüedad en la empresa de fecha 4/4/2004, figurando en el contrato de trabajo suscrito entre partes la ejecución por parte de aquella de una jornada de trabajo mediante turnos rotativos, constando que por acuerdo con los trabajadores y con el visto bueno de la empresa la demandante por así preferirlo pasó desde mayo de 2006 a realizar un turno de noche con dos semanas de trabajo y una de descanso. Se da cuenta de que tras iniciar la actora situación de IT el día 27/8/2007 y permaneciendo en dicha situación tuvo lugar reunión entre trabajadores y empresas para tratar el cuadrante de turnos del año 2008 , siendo la actora representada por el propio delegado de personal, y aprobándose la realización de turnos rotativos para todos ellos, lo que fue comunicado a la demandante para su ejecución a partir del 7/1/2008. Se constata el percibo por parte de la trabajadora de un plus por turno de noche y otra cantidad en concepto de refuerzo de explotación para los trabajadores en turno de mañana y tarde, en los importes aludidos en el ordinal cuarto de los hechos declarados probados, así como las labores de voluntariado en el Hospital General desde el 7 de diciembre de 1996, dentro de los horarios fijados en el mismo hecho probado cuarto.

Y con tales antecedentes fácticos la solución adoptada en la razonada Sentencia de instancia deberá ser ratificada por cuanto es difícil apreciar que nos encontremos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo decidida por el empresario cuando la ejecución mantenida desde el mes de mayo de 2006 por parte de la actora en cuanto a la realización "exclusivamente" del turno de noche no tuvo arranque en una decisión empresarial sino en un acuerdo con los empleados, con tolerancia de aquella , para que se procediera a cubrir los turnos de trabajo según sus propias necesidades, de tal forma que no alcanzado dicho acuerdo respecto al año 2008 , la entidad demandada no hizo más que llevar a cabo lo dispuesto en el propio contrato de trabajo que pasa así a desplegar todos sus efectos en cuanto a la ejecución de turnos rotativos debidamente convenidos, por lo que no puede hablarse de modificación que altere en esencia las condiciones pactadas. Dichas condiciones encontraron acomodo dentro del Convenio colectivo de aplicación dada la apertura del establecimiento durante las 24 horas del día y todos los días del año, de ahí que la simple tolerancia o permisión para que se efectuara un turno fijo de noche por acuerdo entre los propios empleados no invalida la posterior vuelta a los turnos rotativos cuando dicho pacto ya no se alcanza , incidiéndose que tanto en unos como en otros acuerdos, la empresa se ha limitado a ejecutar los mismos, sin alterar por decisión unilateral ni mucho menos por acuerdo con la trabajadora los términos del inicial contrato de trabajo, por lo que faltando la premisa de entender existente la modificación sustancial de condiciones de trabajo ya decae la posterior pretensión resolutoria indemnizada, indicándose respecto al perjuicio económico su escasa incidencia al quedar, en cualquier caso, prácticamente neutralizado el importe del plus por trabajo nocturno con el de refuerzo de explotación que se cobra para los trabajadores que realicen turno de mañana y tarde, no existiendo tampoco incompatibilidad con las funciones de voluntaria que realiza la actora que han resultado ser simultaneadas desde el año 1996 con la ejecución de turnos rotativos que la misma efectuaba hasta el mes de mayo de 2006 por lo que resultaría perfectamente factible un nuevo acoplamiento basado y ajustado en los actuales turnos.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dña. Estíbaliz contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón de fecha 6 de marzo de 2.008 en virtud de demanda formulada frente a Compañía Española Distribuidora de Petróleos SA, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo , el Secretario, doy fe.