Sentencia Social Nº 2681/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2854/2015 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Rº 2854/15 mba
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Señores:
DÑA. ELENA DIAZ ALONSO
DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA
D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 13 de Octubre de 2016
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2681/16
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Guillerma contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número DOS de los de CORDOBA, Autos Nº 1035/14 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA
MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Guillerma contra BOSYNET FRANQUICIA S.L. Y BOSYNET SEVILLA S.L. celebró el Juicio y se dictó sentencia el 13/05/15 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes: I .- Dª Guillerma , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , ha trabajado para las empresas demandadas, con la antigüedad de 2/4/12, categoría profesional de promotora/dependiente y salario mensual 869,70 €, sin ostentar o haber ostentado cargo o representación legal o sindical de los demás trabajadores.

II .- La jornada laboral era de 36 horas/semana y la desarrollaba en el Centro de trabajo Corte Ingles de Ronda de los Tejares de Córdoba, y se le abonaba la cantidad de 870 euros/mensuales, siendo el salario Base de 580,77 euros (folios 195 y ss) y la antigüedad el 15 de ese salario.

III.- La extinción de la relación laboral se produjo en fecha 20 de octubre 2014 , comunicándosele a la actora el despido disciplinario mediante carta de despido (folio 8) basado en la disminución voluntaria y continuada del rendimiento de trabajo, por no haber alcanzado los objetivos mínimos que la empresa tiene fijados.

La empresa no le abonó a la trabajadores los día trabajados del mes de octubre de 2014 ni la participación en beneficios.

IV.- La empresa llegó al Acuerdo de 24 de junio de 2013 (folio 139) para la Inaplicación de condiciones laborales del Convenio Colectivo de Comercio de la provincia de Córdoba', que fue depositado en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de trabajo, de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía (folio 141).

V.- El día 17/11/14 se presentó la papeleta de conciliación (folio 9) y el día 4/12/14 tuvo lugar la preceptiva conciliación previa en el CEMAC con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO (folio 15).



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, estimando en parte la demanda inicial del proceso, sobre despido y reclamación de cantidad, declaró improcedente el despido, condenando a la empresa (sic) a optar entre la readmisión de la trabajadora, en las mismas condiciones que tenía en la fecha del despido, o la extinción del contrato con abono de la indemnización que fijaba, y condenando asimismo a las empresas demandadas a que abonasen a la demandante las cantidades que indicaba.

La estimación de la demanda fue parcial al haberse tenido en cuenta para el cálculo de la indemnización opcional por despido [no para los salarios dejados de percibir para el supuesto de que se optare por la readmisión a cuyo abono no condena el fallo] y de las cantidades reclamadas, un salario inferior al indicado en la demanda, al haberse aplicado lo previsto en el Acuerdo para la inaplicación de condiciones laborales del Convenio Colectivo de Comercio de la provincia de Córdoba a que hace referencia el hecho probado cuarto.

Contra dicha sentencia interpone la actora recurso de suplicación, que se impugna de contrario por las codemandadas, conteniendo el recurso un único motivo, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), en que denuncia la infracción de los artículos 82 y 41 del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

La recurrente alega que se han infringido los preceptos citados, al no constar en autos que haya habido período de consultas sino únicamente un acta de acuerdo de 23 de junio de 2014 (folio 136), que no supone que haya habido tal, y no constar tampoco que se le haya notificado a ella el procedimiento de descuelgue, habiendo tenido conocimiento de ello a raíz de estos autos, por lo que, entiende que no le es de aplicación y habría de aplicarse el salario correspondiente en su integridad, conforme al convenio colectivo de aplicación.

El artículo 82 ET , regulador del concepto y eficacia de los convenios colectivos, establece en su apartado 3 lo siguiente: 'Los Convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

Sin perjuicio de lo anterior, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un período de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias:... d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. (...).

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.' Por su parte el artículo 41.4 ET dispone 'Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. (...) La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá... a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo...al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores , estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.



SEGUNDO .- Partiendo de esa regulación, y de la exigua relación de hechos probados de la sentencia, la Sala no puede sino apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas, dado que, la mera existencia del Acuerdo suscrito el 24 de junio de 2013, para la Inaplicación de condiciones laborales del Convenio Colectivo de Comercio de la provincia de Córdoba, obrante al folio 136 de los autos, no demuestra que se haya seguido el procedimiento previsto en los artículos 82 y 41.4 del ET , deduciéndose claramente lo contrario de la prueba documental aportada por la parte demandada y obrante al folio 139 de los autos, que, contrariamente a lo indicado en el hecho probado IV de la sentencia impugnada, no corresponde al Acuerdo de descuelgue, sino al Acta de Elección Miembro de la Comisión Negociadora conforme a lo establecido en el artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores para el procedimiento de descuelgue de Convenio Colectivo de Comercio de Córdoba instado por la empresa el día 13 de junio de 2013, es decir el mismo día en que está fechada el Acta, expresándose en ella que Doña Adriana se presenta como miembro de la Comisión Negociadora y que votan a su favor ella misma y otros tres trabajadores --entre los que figura Jose Francisco -sin ningún voto en contra, apareciendo después como firmantes del Acuerdo de 24 de junio de 2013, de una parte, el Administrador de la empresa BOSYNET FRANQUICIA, S.L., y de otra, Jose Francisco 'como miembro de la comisión negociadora elegida con fecha de 13 de junio de 2013', sin que conste en modo alguno su condición de tal.

Por tanto, concurriendo las infracciones denunciadas, debemos estimar el motivo y el recurso, revocando parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de incrementar el importe de la indemnización opcional por despido, fijándola en la cantidad de 3.333,28 € que corresponde atendidos la antigüedad y el salario debido percibir por la actora según Convenio, de 39,10 €/día (que en su concreta cuantía no ha sido cuestionado de contrario sino únicamente en cuanto a la procedencia de su abono íntegro), e incrementar asimismo los importes correspondientes al Salario de 20 días del mes de octubre de 2014 trabajados y a la participación en beneficios que se fijan en 791,94 € y 1.007,46€ respectivamente, condenando asimismo a la demandada a que en el supuesto de que optare por la readmisión le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de notificación de la sentencia.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Guillerma contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 2 de Córdoba en fecha 13 de mayo de 2015 , en virtud de demanda por ella presentada contra BOSYNET FRANQUICIA, S.L. y BOSYNET SEVILLA, S.L., sobre Despido y Reclamación de cantidad; y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, en el solo sentido de incrementar el importe de la indemnización opcional por despido, fijándola en la cantidad de 3.333,28 €, y los importes correspondientes al Salario de 20 días del mes de octubre de 2014 trabajados y a la participación en beneficios, que se fijan en 791,94 € y 1.007,46€, respectivamente, condenando asimismo a las demandadas a que en el supuesto de que optaren por la readmisión le abonen los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de notificación de la sentencia, a razón de 39,10 €/día, y manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm.

4.052-0000-66-2854-15, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a