Sentencia Social Nº 2683/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3115/2007 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

js

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 31 de marzo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2683/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Procesos Operativos, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 29.12.2006 dictada en el procedimiento nº 842/2003 y siendo recurrido/a Departament de Treball, María Milagros y Estela. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30.10.2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Procedimientos de oficio, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29.12.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que, estimando en parte demanda promovida de oficio por el Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya en relación con sanción impuesta a Procesos Operativos, S.A., por la comisión de infracciones de orden social, debo declarar y declaro la existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo en relación con las trabajadoras Doña María Milagros y Doña Estela, adoptada unilateralmente al margen del régimen legal.

En fecha 29.01.2007, se dictó auto de aclaración de sentencia que disponía "Que no procede la aclaración toda vez que, de estimarse la sentencia incurría en incongruencia en tanto que la pretensión actora es que "es declari que l'existència de la situació de fet plantejada en el present expedient és contrária a Dret, tal i com manté la Inspecció de Treball i, en conseqüència, justificada la sanció administrativa imposada".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- La empresa Procesos Operativos, SA está encuadrada en el sector de telemarketing, siendo aplicable a las relaciones de trabajo concertadas por la misma y sus trabajadores las disposiciones del Convenio Colectivo para el sector de telemarketing.

2º.- En fecha de 18 de julio de 2000 y 14 de noviembre de 2000 Doña María Milagros, mayor de edad, con DNI NUM000, y Doña Estela, mayor de edad, con DNI NUM001, respectivamente, como trabajadoras, y Procesos Operativos, SA, como empleadora, suscribieron contrato de trabajo bajo la modalidad de obra o servicio determinado, a tiempo parcial, con jornada de 27.5 horas semanales y categoría profesional de teleoperadoras.

En ambos contratos se describe, como causa del mismo, la siguiente obra o servicio: "cobertura de las necesidades de la actividad de telemarketing de productos bancarios contratado temporalmente con Procesos Operativos, SA por el cliente Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria SA la cobertura de las necesidades derivadas del Servicio Telefónico de recobro de Impagados y/o saldos deudores, contratado temporalmente con Procesos Operativos SA por el cliente Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria SA".

La cláusula sexta de dicho contrato indica que la jornada queda comprendida entre las 07 :00 y las 24:00, con expresión, a título de ejemplo, de variables de horario. Dicha cláusula añade que "En ningún caso, se considerará modificación sustancial de las condiciones de trabajo la variación, que por necesidades operativas, pueda ser establecida por la empresa en los horarios antes indicados".

La cláusula séptima añade: "El trabajador, por ello, asume, al suscribir este contrato, la realización de cualquier horario flexible, ya sea en turnos o en jornada continuada o partida".

La cláusula octava indica que: "Las modificaciones que sean necesarias en materia de jornada y horario, no supondrán, en ningún caso, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ya que esa alternancia y esa cobertura de las necesidades horarias de la empresa, constituyen una condición fundamental de la contratación, por necesidad de la empresa de cubrir ese contenido genérico que se ha establecido anteriormente, en función de las necesidades establecidas por el cliente final".

3º.- El día 10 de enero de 2001 Procesos Operativos SA y las trabajadoras Doña María Milagros y Doña Estela suscriben pacto por el que modifican y elevan la jornada semanal inicial de 27' 5 horas a 39 horas así como la modalidad de contratación que a partir de ese momento queda definida como eventual por circunstancias de la producción.

4º.- En fecha de 29 de junio de 2001 la empresa Procesos Operativos SA comunica verbalmente a las trabajadoras Doña María Milagros y Doña Estela el cambio de horario con efectos a partir del día 9 de julio de 2001, que queda fijado en el comprendido entre 12:00 a 16:00 y de 18:00 a 22:00; el día 4 de julio de 2001 la empresa Procesos Operativos SA remite a las trabajadoras Doña María Milagros y Doña Estela comunicación escrita con la indicación de que el horario, a partir del día 9 de julio de 2001 sería de 12:00 a 16:00 y de 18:00 a 22:00, según comunicación verbal de 29 de junio de 2001.

5º.- En fecha de 13 de julio de 2001 la empresa Procesos Operativos SA remite a las trabajadoras Doña María Milagros y Doña Estela comunicación escrita con la indicación de que el horario, a partir del día 23 de julio de 2001 sería de 12:00 a 16:00 y de 18:00 a 20:00. Las trabajadoras firmaron en esa fecha la recepción del documento.

6º.- El día 26 de julio de 2001 la empresa Procesos Operativos SA remite a las trabajadoras Doña María Milagros y Doña Estela comunicación escrita en torno a la finalización del período de ampliación de jornada iniciado el día 10 de enero de 2001, recordando el carácter temporal de aquel aumento de jornada, su incidencia en un total de 12 trabajadores afectados y el retorno a una jornada de 27' 5 horas semanales, con la expresa indicación de no tratarse de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.En dicha comunicación se fija como nuevo horario, con efectos desde el día 1 de agosto de 2001, el comprendido entre las 09:45 y las 15:15, de lunes a viernes, por ese total de 27' 5 horas semanales.

7º.- Las trabajadoras Doña María Milagros y Doña Estela cesaron en la prestación de trabajo por cuenta de Procesos Operativos, S.A. al poco tiempo de reincorporarse de las vacaciones anuales disfrutadas en agosto de 2002.

8º.- Previa denuncia de las trabajadoras comparecidas, el día 3/7/2001 dio inicio actuación inspectora que concluyó con la extensión de acta de infracción con propuesta de imposición de sanción de 1.000.000 pta. De dicha acta se dio traslado a la empresa Procesos Operativos SA, con la advertencia de poder presentar escrito de alegaciones en el plazo de quince días. Consta unida al expediente administrativo la referida acta de infracción.

9º.- Procesos Operativos SA presentó escrito de alegaciones en fecha de Escrito de alegaciones frente a acta de infracción con entrada en la Administración actuante el día 9/8/2001. Obra en el expediente administrativo adjunto al escrito de demanda copia de dichas alegaciones.

10º.- Por Resolución de 28 de febrero de 2002 se acordó imponer a Procesos Operativos SA la sanción pecuniaria de 6.000' 12 ? como responsable de las infracciones de modificación unilateral de condiciones de trabajo de alcance individual sin observancia de las exigencias legales en materia de preaviso y otra infracción de las obligaciones empresariales de registro de jornada. Tal resolución fue notificada a la empresa sancionada el día 28/2/2002, con expresión del régimen de recurribilidad al que queda sometida, forma y plazo para el ingreso de la multa y consecuencias de la falta de pago en período voluntario, a quien llegó tal notificación por vía postal en fecha de 7 de marzo de 2002. Consta en el expediente adjunto a demanda la correspondiente resolución y notificación a los interesados.

11º.- La empresa Procesos Operativos SA interpuso recurso de alzada contra Resolución sancionadora en fecha 26/3/2002. Obra en el expediente adjunto a la demanda el referido escrito de recurso. El recurso no fue resuelto en el plazo del que disponía la Autoridad Laboral que para resolver según notificación cursada al administrado Procesos Operativos, SA.

12º.- El día 27 de octubre de 2003 la Autoridad Laboral acuerda la interposición de demanda de oficio.

13º.- No consta a esta fecha Resolución expresa del Recurso de Alzada ni interposición de recurso contencioso administrativo contra la resolución sancionadora.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda de oficio del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya que solicitaba se declarara la existencia de la situación de hecho planteada en el expediente contraria a derecho y justificada la sanción administrativa impuesta, se alza en suplicación la empresa demandada articulando su recurso por la doble vía de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo recurso ha sido impugnado por el Organismo accionante.

Interesa el primer motivo del recurso la revisión de los hechos declarados probados para que se modifique el ordinal primero en el sentido de adicionar al mismo lo que consigna el artículo 23 del Convenio Colectivo de Telemarketing sobre la posibilidad de modificación horaria, ofreciendo un texto que ni se corresponde con el texto literal de la norma convencional ni constituye hecho probado alguno, antes al contrario lo que establece dicho precepto es la obligación empresarial de comunicar a sus trabajadores a la mayor antelación posible los horarios y turnos a los que quedan adscritos y la obligación de informar mensualmente a la representación legal de los trabajadores del establecimiento de las jornadas, turnos y horarios de cada una de las campañas o servicios, así como de las modificaciones que se puedan producir, lo cual desde luego no constituye la pretendida facultad omnímoda de cambio o modificación horaria de que habla la recurrente, por lo que se rechaza la modificación interesada.

Se interesa también la revisión del ordinal segundo en el sentido de consignar en el mismo, que habla del contrato de trabajo, la totalidad de la cláusula sexta del mismo y en concreto que la actividad que va a ser desarrollada tiene un marco horario que se extiende desde las 7.00 horas hasta las 24.00 de lunes a domingo y los 365 días del año, es decir, incluidos los festivos de toda índole, cuya adición se acepta, al igual que la parte que comprende la jornada a tiempo parcial por así constar en el contrato de trabajo y sin hacer reiteración de lo que ya consta en dicho ordinal.

Finalmente se solicita la modificación del ordinal tercero para que en base al documento obrante al folio 242 de las actuaciones, consistente en el informe de la Inspección de Trabajo, para que se consigne en el mismo el horario que realizaban las trabajadoras antes del cambio llevado a cabo el 9 de Julio y que según constatación de la Inspección era de 7:30 a 15:30, cuya modificación también se acepta por así quedar demostrada y además ser necesaria para comparar con el nuevo horario impuesto por la recurrente a las trabajadoras.

Por todo ello los ordinales segundo y tercero de la narración fáctica quedarán redactados con el siguiente texto:

2º.- En fecha 18 de Julio de 2.000 y 14 de Noviembre de 2.000 Dª. María Milagros, mayor de edad, con DNI NUM000 y Dª. Estela, mayor de edad, con DNI NUM001, respectivamente, como trabajadoras, y Procesos Operativos, S.A., como empleadora, suscribieron contrato de trabajo bajo la modalidad de obra o servicio determinado, a tiempo parcial, con jornada de 27,5 horas semanales y categoría profesional de teleoperadoras.

En ambos contratos se describe, como causa del mismo, la siguiente obra o servicio:"cobertura de las necesidades de la actividad de telemarketing de productos bancarios contratado temporalmente con Procesos Operativos, S.A. por el cliente Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. la cobertura de las necesidades derivadas del servicio telefónico de recobro de impagados y/o saldos deudores, contratado temporalmente con Procesos Operativos S.A. por el cliente Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.".

La cláusula sexta de dicho contrato indica que "la jornada queda comprendida entre las 7:00 horas hasta las 24:00 horas de lunes a domingo y los 365 días del año, es decir, incluidos los festivos de toda índole".

"La jornada de trabajo a tiempo parcial que ha sido pactada en este contrato se desarrollará en cualquiera de los horarios que con carácter general tiene establecida la empresa", consignando a continuación a título de ejemplo distintas variables horarias.

"Estos horarios podrán verse incrementados o disminuidos en media hora en función de las necesidades de la actividad".

"En ningún caso se considerará modificación sustancial de las condiciones de trabajo la variación, que por necesidades operativas, pueda ser establecida por la empresa en los horarios antes indicados".

La cláusula séptima añade: "El trabajador, por ello, asume, al suscribir este contrato, la realización de cualquier horario flexible, ya sea en turnos o en jornada continuada o partida".

La cláusula octava indica que: "Las modificaciones que sean necesarias en materia de jornada y horario, no supondrán, en ningún caso, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ya que esa alternancia y esa cobertura de las necesidades horarias de la empresa, constituyen una condición fundamental de la contratación, por necesidad de la empresa de cubrir ese contenido genérico que se ha establecido anteriormente, en función de las necesidades establecidas por el cliente final".

3º.- El día 10 de Enero de 2.001 Procesos Operativos, S.A. y las trabajadoras Dª. María Milagros y Dª. Estela suscriben pacto por el que modifican y elevan la jornada semanal inicial de 27,5 horas a 39 horas así como la modalidad de contratación que a partir de ese momento queda definida como eventual por circunstancia de la producción. Su horario hasta el 9 de Julio de 2.001 fue de 7:30 a 15:30 horas.

SEGUNDO.- El primer motivo de censura jurídica denuncia la infracción del artículo 3.1.c), se ignora de que Ley aunque se supone que del Estatuto de los Trabajadores, alegando la inexistencia de cláusula nula porque no hay norma mínima de derecho necesario, alegando en apoyo la sentencia de esta Sala de 12 de Mayo de 1.995 y del Tribunal Supremo de 16 y 18 de Julio de 1.993.

Hemos de partir de que el Convenio Colectivo de aplicación permite a las empresas de su ámbito el fijar los horarios y turnos de sus trabajadores simplemente respetando un tiempo de antelación necesario y que en el contrato de trabajo las partes pactaron voluntariamente que el trabajador, al suscribir el contrato, asumía la realización de cualquier horario flexible, ya sea en turnos o en jornada continuada o partida y en base a ello las trabajadores, al pasar a realizar una jornada completa lo hacen desde las 7:30 horas a las 15,30 horas y al cabo de cinco meses la empresa les notifica con una antelación de diez días que su horario pasaría a ser de 12:00 a 16:00 horas y de 18:00 a 22:00 horas, horario que vuelve a ser modificado el 23 de Julio de 2.001 tras un aviso de diez días, que pasa a ser de 12:00 a 16:00 horas y de 18:00 a 20:00 horas.

Tales horarios son todos ellos normales y correspondientes a una jornada laboral ordinaria en cualquier profesión, su modificación le estaba permitida a la empresa por la autonomía de la voluntad de las partes consignada en el contrato de trabajo y a la que ninguna de las partes intervinientes en este procedimiento han imputado algún vicio de la voluntad que pudiera anular la misma.

Igualmente la fijación de un horario determinado no constituye derecho necesario que no pueda ser negociado por los trabajadores o suponga renuncia de algún tipo a derechos indisponibles.

Por lo que no cabe más que concluir que, efectivamente, el cambio de horario que se comunicó a las trabajadoras no constituye modificación sustancial de las condiciones de trabajo en el sentido en que lo entiende el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores desde el momento en que el Convenio Colectivo de aplicación permitía esa movilidad horaria y que la empresa pactó expresamente con las trabajadoras la posibilidad de una modificación horaria en función de las necesidades del servicio y para ello siguió los plazos que el propio Convenio Colectivo le imponía.

La única posibilidad para declarar contraria a Derecho dicha cláusula habría consistido en demostrar que la misma era abusiva e innecesaria para el tipo de trabajo a desarrollar, cuestión que ni tan siquiera se ha planteado, dado que la Autoridad Laboral se ha limitado a tildar de modificación sustancial de las condiciones de trabajo el nuevo horario fijado en base a no haber seguido la empresa los requisitos que establece el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , cuando las propias trabajadoras habían pactado voluntariamente la flexibilidad horaria y la fijada por la empresa no se extralimita del horario normal de una jornada laboral partida.

Por todo lo expuesto no cabe más que estimar el recurso y revocar íntegramente la sentencia impugnada sin necesidad de entrar a conocer de los restantes motivos del recurso por reiterativos, sin perjuicio de puntualizar que en ningún momento se ha articulado por la recurrente un motivo de nulidad de la sentencia impugnada y que todos los articulados lo han sido por la vía de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , con las consecuencias legales que establece el artículo 201.4 de dicha Ley y sin hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa PROCESOS OPERATIVOS, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Barcelona en fecha 29 de Diciembre de 2.006, recaída en los Autos 842/03 seguidos por procedimiento de oficio a instancia del DEPARTAMENT DE TREBALL DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA frente a la indicada recurrente y en el que también han sido partes las trabajadoras Dª. María Milagros y Dª. Estela, peticionando la declaración de que la situación de hecho planteada en el expediente era contraria a derecho y justificada la sanción administrativa impuesta, debemos revocar y revocamos la misma en su integridad y, con desestimación íntegra de la demanda inicial, debemos absolver y absolvemos a la empresa PROCESOS OPERATIVOS, S.A. de toda pretensión deducida en su contra.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir una vez conste la firmeza de esta resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.