Sentencia Social Nº 2683/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6328/2009 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0008662

mm

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 15 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2683/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por HOTEL CONSTANZA, SL frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 29 de abril de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 274/2009 y siendo recurrido/a Leandro . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de abril de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que ESTIMO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Leandro frente a HOTEL CONSTANZA, S.L. sobre despido, y DECLARO LA IMPROCEDENCIA del despido notificado al actor con efectos de 02/02/09, condenando a la empresa demandada a que readmita a la actora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido; o, a su opción, que debe ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, a que indemnice a la demandante en la cantidad de 9.500 ,40 euros; y en todo caso, con el abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 211,12 euros diarios, con descuento en su caso de los periodos en que hubiera podido existir otra ocupación o periodos de incapacidad temporal, a determinar en ejecución de sentencia en caso de optarse por la indemnización."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Leandro ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta de la empresa HOTEL CONSTANZA, S.L., desde el día 01/03/2008, con categoría profesional de gerente y un salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 4.005,29 euros reconocido en el mes de enero de 2009. (contrato de trabajo, hojas de salario) El citado actor se ocupaba de la gerencia del restaurante sito en el citado establecimiento. (no controvertido, testifical)

SEGUNDO.- El demandante regentaba un establecimiento de su propiedad hasta su traspaso en diciembre de 2007. Con ocasión de tal condición el actor conoció a uno de los propietarios de la entidad demandada, acordando las partes que el demandante regentaría el restaurante que estaba proyectado construir en el establecimiento hotelero explotado por aquella. (interrogatorio de las partes) Entre enero y marzo de 2008 el actor acudió en ocasiones a las obras de construcción del restaurante, haciendo sugerencias sobre el modo en que debían disponerse los diferentes elementos de la cocina. En ese periodo, junto con la copropietaria del establecimiento, realizó entrevistas destinadas a seleccionar el personal que prestaría servicios en el restaurante, escogiendo finalmente entre otros a algunos de quienes habían trabajado para él en el establecimiento que regentaba con anterioridad. (interrogatorio de la parte demandada, testifical)

TERCERO.- El demandante realizó el siguiente horario de trabajo desde su contratación el 01/03/08 hasta su despido el 02/02/09:

Del 01/03/08 al 31/08/08:

Lunes: 09.00 a 17.00 horas

Martes a jueves: 09.00 a 17.00 horas y 18.00 a 00.00 horas.

Viernes: 09.00 a 17.00 horas y 20.00 a 00.00 horas.

Del 01/09/08 al 02/02/09:

Lunes: 09.00 a 19.00 horas

Martes a jueves: 09.00 a 17.00 horas y 18.00 a 00.00 horas.

Viernes: 09.00 a 17.00 horas y 20.00 a 00.00 horas.

(interrogatorio del demandado, testifical y cuadrantes horarios de los trabajadores)

CUARTO.- Hasta agosto de 2008 el restaurante cerraba a las 17.00 horas. (folio 21) Desde septiembre de 2008 los lunes cerraba a las 17.30 horas. (folio 22)

QUINTO.- El día 02/02/09 el actor recibió carta de despido de la empresa, con efectos de la misma fecha, cuyo contenido se da por reproducido, en la que se reconocía la improcedencia del despido notificado, anunciando el depósito de la suma de 5.381,46 euros en concepto de indemnización. (folio 42)

SEXTO.- Se intentó la conciliación previa con el resultado de sin avenencia. (folio 9)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de lo social estimó en parte la demanda en materia de despido en la que se solicitaba la declaración de improcedencia y la condena a mayor cantidad indemnizatoria y a los salarios de tramitación.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada en recurso basado en los apartados a), b) y c) del art. 191 de la LPL para reponer los autos al momento procesal que se encontraban en el momento en que se infringieron las normas o garantías de procedimiento en que se ha podido causar indefensión, la solicitud de modificación de los hechos probados, y para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurso ha sido impugnado por la actora.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de recurso, amparado en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente interesa la declaración de nulidad de la sentencia desde la finalización del juicio oral por vulneración del art. 24 de la C.E . en relación con los arts. 80.1.c) y 81.1 de la LPL lo que le produce indefensión.

Procede la estimación del recurso por cuanto, es cierto que el Propio Magistrado de Instancia se apercibe, y así lo hace constar, que la demanda, en lo referente a las horas extraordinarias, era "enormemente imprecisa" hasta el punto, añadimos, que resulta de todo punto imposible contestar a la contraparte sobre si se han realizado, cuando y en que duración. No disminuye el efecto de indefensión el hecho de que se haya presentado una papeleta de conciliación en demanda de cantidad por las horas extraordinarias ya que ese documento pertenece a otra reclamación que debe ser objeto de análisis y resolución por el juzgado correspondiente y en su procedimiento común y no acumularse a este de despido por via de hecho. A mayor abundamiento la cantidad reclamada en concepto de horas extraordinarias no se ha traducido en el salario medio que hubiese correspondido a efectos de fijar la indemnización por despido improcedente. Dicha cantidad alegada ha tenido que ser modificada por el Magistrado de forma sustancial entrando en una fase de prueba que corresponde al juicio ordinario declarativo de reclamación de cantidad y no al de despido.

El salario del actor es el de la demanda y reconocido por la sentencia en el hecho primero y a él debe ceñirse el cálculo de la indemnización excepto error de calculo o por no haber incluido partidas computables ya sean de percepción regular o no, en cuyo caso habría que calcular su repercusión en el salario para su determinación final. Todo ello puede ser objeto de la demanda de despido a los efectos de disconformidad con las cantidades que dan lugar al calculo de la indemnización, pero lo que no puede es acumularse otra demanda que requiere un proceso de determinación de existencia de derecho y su cuantificación, y menos cuando esa reclamación ya se ha formulado a través de la correspondiente demanda a la que la declaración de adeudo de horas en esta sentencia dejaría sin contenido, sentando un precedente moral para el juez de la demanda de cantidad aunque no se den los efectos de la cosa juzgada por tratarse de diferente causa de pedir y acción.. En ese sentido puede citarse la STS de fecha 29/2/08 cuando en su fundamento quinto razona : En segundo lugar, se insta el cómputo de todas las percepciones económicas percibidas o devengadas en el momento del despido, con inclusión de las horas extraordinarias realizadas, por los que las que las realizadas y acreditadas debieron computarse, y por tanto debieron incluirse las horas dedicadas a asistencia a reuniones o convenciones fuera de la jornada ordinaria o en fines de semana, que la demandante dedicó a cubrir inauguraciones, torneos o eventos varios, por orden y encargo del empresario....

Por otra parte, se alega y discute que realizó determinadas actividades de manera no habitual sino ocasional, que en todo caso, y calificadas como horas extraordinarias, y en su caso pudieran ser objeto de la compensación correspondiente o reclamación oportuna si no lo hubieran sido, no podrían tener efectos en relación con el cálculo de la indemnización por despido, en cuanto en ésta no se valoran todos y cada uno de los devengos salariales percibidos o devengados por el trabajador, sino aquellos que tienen carácter estable y conforman la habitualidad salarial que la indemnización por despido pretende compensar, reflejando una trayectoria salarial anterior. Ello supone que los devengos ocasionales no tienen razón justificada para integrarse como ordinarios en el salario regulador del despido, pues, conforme mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la Sentencia de 24 de octubre de 2006 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1524/2005) y las que en la misma se citan, " ...el salario computable para la indemnización de despido, contenida, entre otras, en las sentencias de 17-7-1990 , 13-5-1991 ( R-977/90), 30-5-2003 ( R-2754/02 ), 27-9-2004 ( Resolución de TEAC, 00/1198/1998, 18-12-1998/03) y 11-5-2005 ( R-5737/03 ). De acuerdo con la segunda de ellos el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extaordinarias salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas del percibo de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo incluyendo aunque su devengo fuese del año anterior..." De igual modo, en la de 27 de septiembre de 2004 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4911/2003) se afirmaba que "...no discutiéndose en este recurso la naturaleza salarial del concepto debatido, al ser salario de acuerdo con elart. 26 del ET, lo percibido por el actor por el concepto de referencia, la determinación del salario regulador que en el caso de autos, debe tenerse en cuenta para fijar la cuantía de la indemnización y de los salarios de tramitación, y al que se refiere el art. 56-1 del ET , debe partir de lo dispuesto en este artículo tal y como ha sido interpretado por la doctrina de esta Sala y en este sentido sí como señalan las sentencias de 24 de julio de 1989, 25 de febrero de 1993y las que en esta se citan, entre otras, el salario regulador de la indemnización es aquel que legalmente corresponde al trabajador al tiempo del despido, solo a este, como señala la sentencia de instancia, y la de contraste es el que debe tenerse en cuenta, por tanto, si cuando el actor fue despedido el 8 de febrero de 2002, ya trabajaba en España desde el mes de octubre del 2001, es evidente que no puede computarse a efectos de salario regulador el concepto reclamado, ya que en el momento del despido y cese, no percibía tal complemento; la tesis de la sentencia recurrida, no puede aceptarse, por carecer de apoyatura legal, no pudiendo prorratearse lo percibido en los doce últimos meses a los efectos debatidos, para incluir la cantidad percibida por el referido complemento; el mismo, tenía una finalidad concretar compensar el traslado al extranjero, es decir, tenía un carácter puntual, sí cuando fue despedido ya no trabajaba fuera de España y no percibía el complemento, no puede incluirse en lo percibido en el momento del cese; no estamos ante un ingreso salarial irregular, ni ante un complemento de devengo periódico superior al mes, ni ante un supuesto fraude que podría llevarnos a conclusión distinta sobre el particular."

Con independencia de lo expuesto, alegado por la recurrente si bien sin calificarlo como acumulación indebida, lo cierto es que la total falta de concreción en la denuncia de realización de horas extraordinarias, en tema, además, que requiere una especificación pormenorizada, ha producido la indefensión denunciada por lo que procede la estimación del motivo de suplicación alegado y la revocación de la sentencia con devolución de los autos al juzgado de instancia para que por su titular, con total libertad, dicte sentencia o declare la nulidad de lo actuado desde la admisión a trámite de la demanda.

Vistos los preceptos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación presentado por Hotel Constanza S.L. frente a la sentencia dictada el 29/4/09 por el Juzgado de lo Social núm. 31 de los de Barcelona en autos núm.274/09 , seguidos a instancia de D. Leandro contra aquella recurrente debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida declarando la nulidad de dicha sentencia y la devolución de las actuaciones al juzgado de lo Social num 31 de los de Barcelona para que por su titular, con total libertad, se dicte nueva sentencia o se declare la nulidad de lo actuado desde la adminsión a trámite de la demanda . Devuélvase a la recurrente las cantidades consignadas para recurrir. Sin costas

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.