Sentencia Social Nº 2683/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2080/2012 de 21 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.D.

SENTENCIA NÚM. 2683/2012

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiuno de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2080/12, interpuesto por D. Humberto , D. Leonardo y por D. Nazario contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO de GRANADA en fecha 24 de julio de 2.012 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Humberto , D. Leonardo y por D. Nazario en reclamación sobre CANTIDAD contra DESATRANQUES Y TUBERÍAS PACO GARCÍA, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 de julio de 2.012 , por la que previa estimación de la excepción de prescripción respecto de los periodos reclamados de enero a abril de 2010 y desestimando la demanda promovida por D. Humberto , Leonardo Y Nazario contra la empresa DESATARNQUES Y TUBERIAS PACO GARCIA S.L debía absolver y absolvía a la citada demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.-El actor D. Humberto , con D.N.I. nº NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa DESATRANQUES Y TUBERIAS PACO GARCIA S.L con antigüedad desde el 1 de febrero de 2005 al 28 de febrero de 2011 con la categoría profesional de conductor de día.

D. Leonardo , con D.N.I. nº NUM001 ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa DESATRANQUES Y TUBERIAS PACO GARCIA S.L con antigüedad desde el 19 de octubre de 2006 al 28 de febrero de 2011 con la categoría profesional de conductor de día.

D. Nazario , con D.N.I. nº NUM002 ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa DESATRANQUES Y TUBERIAS PACO GARCIA S.L con antigüedad desde el 12 de enero de 2010 al 28 de febrero de 2011 con la categoría profesional de conductor de día.

En los respectivos contratos de trabajo que obran en el ramo de prueba de los actores se hace constar que el convenio colectivo aplicable es el convenio de limpieza publica viaria. Se da por reproducidos dichos contratos.

2.-Entienden los actores que la empresa demandada les adeuda las siguientes cantidades en concepto de diferencias de salario por el periodo de tiempo comprendido entre el mes de enero de 2010 a febrero de 2011, incluyendo paga de Navidad de 2010 y partes proporcionales de pagas extras de marzo, verano y Navidad de 2010, conforme a los respectivos desgloses que obran a los folios 55 a 57 de las actuaciones y se dan por reproducidos:

Humberto : 20.632,68 euros.

Leonardo : 21.793,54 euros.

Nazario : 17.049,69 euros.

3.-Las relaciones laborales de los actores finalizaron por despido en fecha de 28 de febrero de 2011. Alcanzándose acuerdos en el CEMAC en fecha 17 de marzo de 2011.

En la mencionada fecha los actores Leonardo y Humberto firmaron documento de finiquito que obra a los folios 214 y 263 de los autos respectivamente en el que tras constar que respectivamente perciben la cantidad de 5.500 euros y 8.387 euros en concepto de indemnización por despido, se manifiesta que:

'Quedo así, con el percibo de dicha cantidad, totalmente saldado y finiquitado de cuantos emolumentos pudieran quedar pendientes por la relación laboral mantenida con la empresa y doy por extinguidas la relaciones laborales a la fecha del despido y las económicas ala fecha de la firma del presente documento, en Granada a 17 de marzo de 2011.'

Asimismo, el actor D. Nazario en fecha de 28 de febrero de 2011 firma documento de finiquito que obra al folio 158 de los autos en el que se hace constar que:

'Yo Nazario suscribo y declaro que en este momento percibo de la empresa reseñada la cantidad de 2.219,27 euros, saldo que resulta con arreglo a la legislación vigente y cantidades percibidas hasta la fecha de la citada empresa a mi favor por los servicios prestados a la empresa hasta el día de hoy, quedando con ello totalmente liquidado a mi completa satisfacción y no quedando por reclamar cantidad alguna por ningún concepto'.

4.-La empresa demandada tiene por objeto social, según reza en sus propios estatutos, el servicio de limpieza de calles, vías públicas y jardines. Servicio de alcantarillado, evacuación y depuración de aguas residuales y pluviales y servicios de limpieza especiales como limpieza de chimeneas industriales. Podrán también prestar el servicio de recogida de basuras y desechos.

Dicha empresa se publicita en Internet como una empresa que atiende las necesidades de viviendas de bloques de pisos (baños, fregaderos etc) como unifamiliares, comunidades, industria, redes de alcantarillado.

Nos desplazamos a cualquier lugar, alcantarillado en calles y todo tipo de viales de las poblaciones, así como redes de saneamiento de otras instalaciones como hospitales, centros comerciales, instalaciones agropecuarias etc.

No importa su localización o capacidad tanto a particulares como a industria y comercio. Tenemos experiencia en limpieza de balsas de riego etc.

La mencionada empresa presta servicios tanto a particulares como a ayuntamientos si bien no esta vinculado a ninguna contrata municipal.

5.-Los actores presentan papeleta de conciliación ante el CEMAC en fecha de 31 de mayo de 2011, se celebra el acto de conciliación en fecha de 15 de junio de 2011 con el resultado de Sin Avenencia y se presenta demanda judicial en fecha de 17 de junio de 2011.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Humberto , D. Leonardo y por D. Nazario , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Los actores interpusieron demandas que fueron acumuladas contra la empresa DESATRANQUES Y TUBERÍAS PACO GARCIA, S.L. en reclamación de diferencias salariales del período enero de 2010 a febrero de 2011, incluyendo paga de navidad de 2010 y partes proporcionales de las pagas extras de marzo, verano y navidad, una vez extinguidas su relación laboral con efectos del 28 de febrero de 2011 por despido objetivo, siendo base de su reclamación el entender que tenían que haber sido retribuidos conforme a lo previsto en el Convenio Colectivo de Limpieza Pública Viaria, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación de Alcantarillados de la provincia de Granada, habiendo recaído en instancia Sentencia en la que tras acogerse la prescripción de lo reclamado con anterioridad al mes de mayo de 2010, se ha desestimado la demanda al entender que no es aplicable dicho convenio provincial de limpieza pública viaria y que tienen efecto liberatorio a los efectos de la presente reclamación los finiquitos firmados por los demandantes. Y contra dicha Sentencia se alzan en suplicación los trabajadores, que admitiendo la prescripción parcial acogida en instancia, reducen su reclamación en cuanto al período no prescrito aceptando así los cálculos efectuados por la empresa, que ascienden a la suma de 11.152,70 euros en el caso de D. Humberto , a la de 11.186,48 euros en el de D. Leonardo y a la de 8.577,85 euros en el de D. Nazario . El recurso está estructurado en dos motivos, destinados a la censura de hecho y jurídica ex artículo 193 b ) y c) de la LRJS , y conteniéndose en el escrito de impugnación presentado por la empresa una solicitud de rectificación de hechos probados al amparo del artículo 197.1 de la LRJS en relación con la causa de oposición subsidiaria formulada contra la demanda, al entender que de prosperar, debían ser minoradas las cantidades reconocidas como no prescritas con lo pagado en los finiquitos.

En concreto, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS se solicita en primer lugar por la parte recurrente, que se adicione al final del hecho probado tercero un último párrafo, cuya lectura revela que va referido a la reclamación del Sr. Nazario , del siguiente tenor:

'La empresa reflejo en la carta de despido de 11 de febrero de 2011 que se ponía a disposición del trabajador, de forma simultanea a la comunicación del despido, la cantidad de 668,72 euros. En sus dos ultimas líneas añadía que se adjuntaba copia de transferencia bancaria por ese valor. Esa transferencia se realizó efectivamente el 11 de febrero de 2011. La empresa elaboró dos nominas, una de las cuales consta firmada, correspondiente a la mensualidad de febrero de 2011, por un total de 1749,47 euros brutos, correspondientes a 1550,55 euros netos. La otra nómina, que no consta firmada, recoge los mismos conceptos, si bien con inclusión de la indemnización por despido, por un total de 2.418,19 euros brutos, correspondientes a 2.219,27 euros netos. En el desglose de finiquito que el trabajador firma consta la cantidad de 2418,19 euros brutos, correspondientes a 2219,27 euros netos'.

Invoca la siguiente documental: Para el que 'La empresa reflejo en la carta de despido de 11 de febrero de 2011 que se ponía a disposición del trabajador, de forma simultanea a la comunicación del despido, la cantidad de 668,72 euros. En sus dos ultimas líneas añadía que se adjuntaba copia de transferencia bancaria por ese valor', el folio 205 de las actuaciones en el que figura la carta de despido objetivo entregada al actor D. Nazario el día 11 de febrero de 2011. Para 'Esa transferencia se realizó efectivamente el 11 de febrero de 2011', el folio 204 en el que figura copia de la transferencia electrónica datada en 11 de febrero de 2011 a la cuenta de dicho actor por la suma de 668,72 euros. Para 'La empresa elaboró dos nominas, una de las cuales consta firmada, correspondiente a la mensualidad de febrero de 2011, por un total de 1.749,47 euros brutos, correspondientes a 1.550,55 euros netos' el folio 203 en el que figura la nomina de febrero de 2011 firmada por el demandante. Para 'La otra nómina, que no consta firmada, recoge los mismos conceptos, si bien con inclusión de la indemnización por despido, por un total de 2418,19 euros brutos, correspondientes a 2219,27 euros netos', invoca el folio 202 en el que figura la otra nomina de febrero de 2011 que no consta firmada por el actor y en la que se incluye además la indemnización por despido. Y para 'En el desglose de finiquito que el trabajador firma consta la cantidad de 2418,19 euros brutos, correspondientes a 2219,27 euros netos', invoca el folio 158 vto. en el que figura desglose de finiquito.

En segundo lugar se pide por los recurrentes que se adicione al final del hecho probado primero un inciso último del siguiente tenor:

'Además, se señala expresamente que la actividad de la empresa es Limpieza Publica Viaria en las nominas de D. Nazario correspondientes a los meses de enero de 2010 a 6 de octubre de 2010, contrato de trabajo de D. Leonardo , en el apartado de actividad económica, y de D. Humberto , también en el apartado de actividad económica, en el certificado de empresa de D. Humberto se recoge como actividad económica la 'limpieza publica viaria'. Las tareas que deben realizarse en los puestos de peón-conductor son 'limpieza de tuberías de viviendas particulares y de vías publicas, limpieza de pozos de agua, vaciado y limpieza de fosas sépticas, limpieza de vías públicas, utilización de sistema de televisión para la inspección interior de tuberías', según evaluación de puesto de trabajo realizada por Evaluasur, servicio de prevención de riesgos laborales'.

Tales inclusiones se apoyan en la siguiente documental: para 'que la actividad de la empresa es Limpieza Publica Viaria en las nominas de D. Nazario correspondientes a los meses de enero de 2010 a 6 de octubre de 2010', los folios 65 a 75 de los que son nominas de los meses de enero de 2010, de junio de 2010, de la paga extra de junio de 2010, dos nominas del mes de julio de 2010, de agosto de 2010 y de octubre de 2010 los folios 67, 69 a 72, 74 y 75. Para 'contrato de trabajo de D. Leonardo , en el apartado de actividad económica', los folios 82 a 84 en los que figuran el contrato eventual celebrado por dicho actor el 19 de octubre de 2006, así como una prorroga de dicho contrato y otro contrato temporal eventual suscrito por el mismo actor el 19 de abril de 2007. Para el inciso 'y de D. Humberto , también en el apartado de actividad económica', los folios 99 y 100 en los que figuran el contrato eventual celebrado con el mismo el 1 de febrero de 2005 y una prórroga. Para 'en el certificado de empresa de D. Humberto se recoge como actividad económica la 'limpieza publica viaria', se invoca el folio 117 en el que figura un certificado de empresa del Sr. Humberto con la empresa demandada extendido el 25 de enero de 2005. Y para 'Las tareas que deben realizarse en los puestos de peón-conductor son 'limpieza de tuberías de viviendas particulares y de vías publicas, limpieza de pozos de agua, vaciado y limpieza de fosas sépticas, limpieza de vías publicas, utilización de sistema de televisión para la inspección interior de tuberías', según evaluación de puesto de trabajo realizada por Evaluasur, servicio de prevención de riesgos laborales', el folio 118 que es la primera hoja de dicho informe de la referida empresa de prevención de riesgos laborales.

La rectificación de hecho solicitada por la empresa recurrida al amparo del artículo 197.1 de la LRJS consiste que se complete el hecho probado tercero para intercalar lo siguiente entre el primero y el segundo párrafo:

'En relación a Leonardo , en el acta del CAMAC consta que esa avenencia se produce rechazando la demanda por improcedente al haberle abonado la indemnización de 2663,53 euros (que constituye el 60% de 4438,99 euros que suponen los veinte días por año), ya que el resto a solicitar del FOGASA son 1775,46 (Vide folio 215). Consta igualmente en el folio 221 que dicha cantidad le fue abonada mediante transferencia al comunicarle el despido el 11 de febrero de 2011. Y también consta el pago en febrero de la liquidación de pagas extras en nominas (folio 257)y transferencia (folio 258).

En relación a Humberto , en el acta del CAMAC consta que esa avenencia se produce rechazando la demanda por improcedente al haberle abonado la indemnización de 4151,10 euros (que constituye el 60% de 6709,64 euros que suponen los veinte días por año), ya que el resto a solicitar del FOGASA son 2558,54 (Vide folio 264). Consta igualmente en el folio 270 que dicha cantidad le fue abonada mediante transferencia al comunicarle el despido el 11 de febrero de 2011. Y también consta el pago en febrero de la liquidación de pagas extras en nominas (folio 307) y transferencia (folio 308).

En aplicación del artículo 196.3 de la LRJS invoca para el complemento solicitado la empresa los folios reseñados en la propuesta, que corresponden en relación al actor Sr. Leonardo al acta de conciliación ante el CMAC celebrada el 17 de marzo de 2011 (folio 215), justificante de la transferencia electrónica a la cuenta de dicho actor por la suma de 2.663,53 euros efectuada el 11 de febrero de 2011 (folio 221), nomina del mes de febrero de 2011 que contiene la liquidación de pagas extras (folio 257) y justificante de dicha transferencia electrónica efectuada el 25 de febrero de 2011 (folio 258). Y en relación con el actor Sr. Humberto , acta de conciliación ante el CMAC celebrada el 17 de marzo de 2011 (folio 264), justificante de la transferencia electrónica a la cuenta de dicho actor por la suma de 4151,10 euros efectuada el 11 de febrero de 2011 (folio 270), nomina del mes de febrero de 2011 que contiene la liquidación de pagas extras (folio 307) y justificante de dicha transferencia electrónica efectuada el 25 de febrero de 2011 (folio 308).

En cuanto a la revisión fáctica, lo que es extensible a las rectificaciones de hecho solicitada por la parte recurrida en el escrito de impugnación, debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Y en aplicación de dicha doctrina, excepto la atinente a que los respectivos contratos de trabajo que obran en el ramo de prueba de los actores se hace constar que el convenio colectivo aplicable es el convenio de limpieza pública viaria, pues este dato ya consta al final del hecho probado primero originario, todas las demás complementaciones que se proponen tanto por la parte recurrente como la recurrida están en meritos de ser estimadas, al desprenderse de la prueba documental determinada no impugnada que se invoca, de forma inequívoca, clara, directa y patente los datos fácticos que se proponen y que es necesario que aparezcan en el mismo, para un mejor conocimiento del problema debatido en los motivos posteriores formulados al amparo del art. 191 c), máxime cuando dichos datos no han sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos.

SEGUNDO.-Razones de sistemática, hacen que esta Sala, analice en primer lugar la censura jurídica de la parte recurrente a través de la que se ataca la eficacia liberatoria que se le ha concedido en la Sentencia de instancia a los finiquitos suscritos por los actores, ya que de no prosperar la misma sería inútil entrar en el análisis del último al quedar enervada la reclamación de cantidad, motivo en el que al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 3.5 del ET , artículo 1288 del Cc y de la STS de 28 de febrero de 2000 . Y para el estudio del motivo, como de la impugnación debe estarse a los siguientes datos que resultan de los hechos probados una vez modificados tras prosperar la censura de hecho de los recurrentes y la rectificación de hecho de la empresa recurrida, esto es:

a) Las relaciones laborales de los actores finalizaron por despido en fecha de 28 de febrero de 2011. Alcanzándose acuerdos en el CEMAC en fecha 17 de marzo de 2011.

b) En relación a Leonardo , en el acta del CAMAC consta que esa avenencia se produce rechazando la demanda por improcedente al haberle abonado la indemnización de 2663,53 euros (que constituye el 60% de 4438,99 euros que suponen los veinte días por año), ya que el resto a solicitar del FOGASA son 1775,46 (Vide folio 215). Consta igualmente en el folio 221 que dicha cantidad le fue abonada mediante transferencia al comunicarle el despido el 11 de febrero de 2011. Y también consta el pago en febrero de la liquidación de pagas extras en nominas (folio 257) y transferencia (folio 258).

En relación a Humberto , en el acta del CAMAC consta que esa avenencia se produce rechazando la demanda por improcedente al haberle abonado la indemnización de 4151,10 euros (que constituye el 60% de 6709,64 euros que suponen los veinte días por año), ya que el resto a solicitar del FOGASA son 2558,54 (Vide folio 264). Consta igualmente en el folio 270 que dicha cantidad le fue abonada mediante transferencia al comunicarle el despido el 11 de febrero de 2011. Y también consta el pago en febrero de la liquidación de pagas extras en nominas (folio 307) y transferencia (folio 308).

En la mencionada fecha los actores Leonardo y Humberto firmaron documento de finiquito que obra a los folios 214 y 263 de los autos respectivamente en el que tras constar que respectivamente perciben la cantidad de 5.500 euros y 8.387 euros en concepto de indemnización por despido, se manifiesta que:

'Quedo así, con el percibo de dicha cantidad, totalmente saldado y finiquitado de cuantos emolumentos pudieran quedar pendientes por la relación laboral mantenida con la empresa y doy por extinguidas la relaciones laborales a la fecha del despido y las económicas a la fecha de la firma del presente documento, en Granada a 17 de marzo de 2011.'.

Y c) Asimismo, el actor D. Nazario en fecha de 28 de febrero de 2011 firma documento de finiquito que obra al folio 158 de los autos en el que se hace constar que:

'Yo Nazario suscribo y declaro que en este momento percibo de la empresa reseñada la cantidad de 2.219,27 euros, saldo que resulta con arreglo a la legislación vigente y cantidades percibidas hasta la fecha de la citada empresa a mi favor por los servicios prestados a la empresa hasta el día de hoy, quedando con ello totalmente liquidado a mi completa satisfacción y no quedando por reclamar cantidad alguna por ningún concepto'.

La empresa reflejo en la carta de despido de 11 de febrero de 2011 que se ponía a disposición del trabajador, de forma simultanea a la comunicación del despido, la cantidad de 668,72 euros. En sus dos últimas líneas añadía que se adjuntaba copia de transferencia bancaria por ese valor. Esa transferencia se realizó efectivamente el 11 de febrero de 2011. La empresa elaboró dos nominas, una de las cuales consta firmada, correspondiente a la mensualidad de febrero de 2011, por un total de 1.749,47 euros brutos, correspondientes a 1.550,55 euros netos. La otra nómina, que no consta firmada, recoge los mismos conceptos, si bien con inclusión de la indemnización por despido, por un total de 2.418,19 euros brutos, correspondientes a 2.219,27 euros netos. En el desglose de finiquito que el trabajador firma consta la cantidad de 2.418,19 euros brutos, correspondientes a 2.219,27 euros netos.

Pues bien, precisamente en aplicación de la jurisprudencia que se indica tanto por recurrente como por recurrido, sólo el examen conjunto del texto literal del documento y de los elementos y condicionantes del contrato que se finiquita, en definitiva las circunstancias concurrentes de cada caso concreto, determinan o no el valor o eficacia liberatoria del finiquito firmado. Y a la vista de los datos fácticos, la solución que debe darse por esta Sala, precisa distinguir los casos de los recurrentes Sres. Humberto y Leonardo del otro actor. Pues en el caso de los dos primeros, esta acreditado que la formula utilizada en la parte final de los finiquitos firmados el 17 de marzo de 2011 tras alcanzar acuerdo en el CMAC en el que impugnaban los despidos objetivos comunicados el 11 de febrero de 2011 con efectos del 28 del mismo mes, por el que tras el percibo de la suma de 5.500 y 8.387 euros, quedaban totalmente saldados y finiquitados de cuantos emolumentos pudieran quedar pendientes por la relación laboral mantenida con la empresa, dando por extinguidas las relaciones laborales a la fecha del despido y las económicas a la fecha de la firma de dichos documentos, no responde a una mera liquidación de cuentas, sino a una autentica transacción, al estar probado que con anterioridad a dicha fecha, concretamente el 11 de febrero de 2011 la empresa había puesto a disposición de los mismos mediante transferencia la indemnización por despido objetivo que les correspondía legalmente, esto es 2.663,53 euros en el caso del Sr. Leonardo y de 4.151,10 euros en el del Sr. Humberto y que el 25 de febrero de 2011 había transferido a las cuentas de dichos actores la nomina del mes de febrero de 2011 que incluya la liquidación de pagas extras, esto es 1.668,41 euros y 1.701,67 netos respectivamente y por su orden. Por el contrario falta el elemento transacional en el caso del Sr. Nazario , pues a pesar de la formula sacramental utilizaba al final del finiquito firmado el 28 de febrero de 2011, pues este actor no promovió conciliación ante el CMAC impugnando el despido, ha quedado acreditado que la suma por la que se finiquitaba de 2.418,19 euros brutos o 2.219,27 euros netos, corresponde de un lado a la indemnización por despido objetivo que le fue transferida el 11 de febrero de 2011, a razón de 668,72 euros y el resto, esto es 1.779,47 euros brutos que corresponde a una suma en neto de 1.550,55 euros a la liquidación del mes de febrero de 2011 que incluía solamente la liquidación de pagas extras, lo que es demostrativo que dicho finiquito sólo obedece a una mera liquidación de cuentas. Por ello el motivo debe estimarse solamente en relación con el recurrente Sr. Nazario , respecto del cual en caso de prosperar el siguiente motivo, habría que descontar del período no prescrito lo cobrado en concepto diferente a la indemnización, esto es 1.779,47 euros brutos que corresponde a una suma en neto de 1.550,55 euros.

TERCERO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del artículo 82.2 del ET (en tanto que establece el carácter vinculante de los convenios colectivos), el artículo 85.1 del ET (que establece la posibilidad de regular por convenio la materia salarial), el artículo 3.1 b) del ET (que señala que los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan, entre otros por convenio colectivo. Y todo lo anterior, en relación con el artículo 6 del convenio general del sector de limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillado, publicado en el BOE de 7 de marzo de 1996 que alude al ámbito funcional y con el acuerdo CUARTA, Letra D, del convenio colectivo provincial (obrante a los folios 136 y ss de las actuaciones), en tanto que recoge el ámbito funcional del mismo, para lo que se remite al Convenio Colectivo General reseñado. Y para la resolución del motivo debe estarse a los siguientes datos que constan en el relato fáctico una vez modificado, esto es que:

a) En los respectivos contratos de trabajo que obran en el ramo de prueba de los actores se hace constar que el convenio colectivo aplicable es el convenio de limpieza publica viaria.

b) Además, se señala expresamente que la actividad de la empresa es Limpieza Pública Viaria en las nominas de D. Nazario correspondientes a los meses de enero de 2010 a 6 de octubre de 2010, también en el apartado de actividad económica, en el certificado de empresa de D. Humberto se recoge como actividad económica la 'limpieza publica viaria'. Las tareas que deben realizarse en los puestos de peón-conductor son 'limpieza de tuberías de viviendas particulares y de vías publicas, limpieza de pozos de agua, vaciado y limpieza de fosas sépticas, limpieza de vías publicas, utilización de sistema de televisión para la inspección interior de tuberías', según evaluación de puesto de trabajo realizada por Evaluasur.

Y c) La empresa demandada tiene por objeto social, según reza en sus propios estatutos, el servicio de limpieza de calles, vías públicas y jardines. Servicio de alcantarillado, evacuación y depuración de aguas residuales y pluviales y servicios de limpieza especiales como limpieza de chimeneas industriales. Podrán también prestar el servicio de recogida de basuras y desechos.

Dicha empresa se publicita en Internet como una empresa que atiende las necesidades de viviendas de bloques de pisos (baños, fregaderos etc.) como unifamiliares, comunidades, industria, redes de alcantarillado.

Nos desplazamos a cualquier lugar, alcantarillado en calles y todo tipo de viales de las poblaciones, así como redes de saneamiento de otras instalaciones como hospitales, centros comerciales, instalaciones agropecuarias etc.

No importa su localización o capacidad tanto a particulares como a industria y comercio. Tenemos experiencia en limpieza de balsas de riego etc.

La mencionada empresa presta servicios tanto a particulares como a ayuntamientos si bien no esta vinculado a ninguna contrata municipal.

En relación a la aplicabilidad, el Convenio Colectivo Estatal de Limpieza Pública, Viaria, Riego, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación de Alcantarillado (BOE de 7 de marzo de 1996) señala en el artículo 6 en relación a su ámbito funcional que 'El presente convenio general establece y regula las condiciones de trabajo del personal de los servicios de limpieza pública viaria, playas riegos y recogida tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillado dependiente tanto de empresas privadas como de entidades publicas respecto de quienes no tengan la consideración de funcionario.'

El artículo 7 en cuanto al ámbito de personal establece 'La normativa de este convenio es de obligada y general observancia para todas las empresas entidades publicas y privadas y trabajadores de las actividades enumeradas en el articulo anterior'.

El acta publicada en el BOE de 22 de diciembre de 2000 que aclara los ámbitos funcional y personal del mismo establece que 'Están incluidos en el ámbito del Convenio la recogida (selectiva o no), transporte y tratamiento de los residuos sólidos urbanos, las actividades propias de los vertederos y las que se efectúan para la eliminación, por cualquier método, de dichos residuos, así como su receptación y/o transformación, siempre que guarden relación directa con las empresas contratistas de los servicios adjudicados por las administraciones públicas, e igualmente los subcontratistas por autorización del contratista principal.' Y que 'Se incluyen en este ámbito a aquellos trabajadores que dependiendo de sociedades sin ánimo de lucro, asociación de vecinos, comunidades de propietarios u otras organizaciones realicen actividades incluidas en el ámbito del convenio como consecuencia de conciertos de colaboración u otras modalidades con las administraciones publicas de los servicios.'

Así las cosas a pesar de haber prosperado la censura de hecho, del objeto social y de la real actividad de la empresa DESATRANQUES Y TUBERIAS PACO GARCIA, S.L., no se desprende que esta empresa privada sea contratista o concesionaria de servicios de limpieza viaria y recogida de basuras de la administración o que actué como subcontratista de un contratista de la administración, que es lo que delimita el ámbito funcional del Convenio de cuya aplicación nacen las diferencias reclamadas, con referencia al artículo 3 del Convenio del Sector que como señala la recurrida sustituyó en el mismo ámbito de regulación sectorial a la Ordenanza Laboral de Limpieza Pública, aprobada por Orden de 1 de diciembre de 1972, que no es otro que los servicios públicos que prestan los ayuntamientos, bien de forma directa o mediante empresas públicas municipales o empresas privadas mediante concesiones administrativas. Por lo tanto al estar relacionada la normativa jurídica citada en el motivo, exclusivamente basada en la aplicabilidad de dicho convenio porque corresponde a la actividad de la empresa demandada y no habiéndose atacado el rechazo que se hace en la Sentencia de instancia de que en los contratos se haga referencia a dicha actividad y convenio, al haber quedado acreditado que la empresa no es contratista de la administración, ni que actúe como subcontratista de un contratista de la administración, ni que gestiona ninguna concesión municipal de servicios de limpieza viaria y recogida de basuras, es lo visto que el motivo debe ser desestimado al no tener derecho el Sr. Nazario a las diferencias reclamadas, razones que han de llevar a la desestimación del recurso.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Humberto , D. Leonardo y por D. Nazario contra la Sentencia dictada el 24 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada , en los Autos 492 a 494/11 acumulados seguidos a instancia de los mencionados recurrentes contra la empresa DESATRANQUES Y TUBERÍAS PACO GARCÍA, S.L. sobre cantidad, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.