Sentencia Social Nº 2683/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 519/2016 de 01 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

Recurs de Suplicació: 519/2016

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

IL·LMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

Barcelona, 2 de maig de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2683/2016

En el recurs de suplicació interposat per Jaime a la sentència del Jutjat Social 1 Granollers de data 17 de novembre de 2015 dictada en el procediment núm. 343/2015, en el qual s'ha recorregut contra la part Audens Food, S.A. i Fondo de Garantia Salarial, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.En data 18 de maig de 2015 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament disciplinari, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 17 de novembre de 2015 , que contenia la decisió següent: ' Que desestimando la demanda por despido presentada por D. Jaime contra la empresa AUDENS FOOD, S.A., debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de la pretensión ejercitada contra la misma en el presente procedimiento.

Que estimando parcialmente la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por D. Jaime contra la empresa AUDENS FOOD, S.A., debo condenar y condeno a la entidad demandada a que abone al actor la cantidad de 2.337,1 euros, incrementada en los intereses previstos en los fundamentos de derecho, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FOGASA '

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

PRIMERO.- El demandante, D. Jaime , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, AUDENS FOOD, S.A., con una antigüedad de 4/2/1992, con categoría profesional de oficial de 2ª, jornada completa y percibiendo un salario bruto de 60,68 euros/día incluida prorrata de pagas extras, en virtud de contrato indefinido, siendo de aplicación el Convenio colectivo de trabajo del sector de preparados alimenticios y productos dietéticos de la Comunidad Autónoma de Cataluña.

SEGUNDO.- El día 15/4/2015, sobre las 15 horas, la empresa comunicó al actor su despido disciplinario mediante carta obrante en los folios 16 a 19 de los autos que se dan por reproducidos.

TERCERO.- El día 24/4/214 la empresa comunicó al actor la imposición de una sanción de 5 días de suspensión de empleo y sueldo por falta grave tipificada en el art. 65.2 B) del Convenio Colectivo de aplicación, mediante escrito obrante en el folio 86 de los autos y que se da por reproducido.

En fecha 30/4/2014 la empresa y el actor suscriben un acuerdo obrante en el folio 87 de los autos y que se da por reproducido, en el que el actor reconoce como ciertas las causas de la sanción.

El actor no impugnó dicha sanción.

CUARTO.- El día 8/5/2014 la empresa comunicó al actor la imposición de una sanción de 5 días de suspensión de empleo y sueldo por falta grave tipificada en el art. 65.2 F) del Convenio Colectivo de aplicación, mediante escrito obrante en los folios 91 y 92 de los autos y que se da por reproducido.

En fecha 8/5/2014 la empresa y el actor suscriben un acuerdo obrante en el folio 93 de los autos y que se da por reproducido, en el que el actor reconoce como ciertas las causas de la sanción.

El actor no impugnó dicha sanción.

QUINTO.- El día 9/4/2015, sobre las 7 de la mañana, al iniciar la jornada laboral, el Jefe de Sección de cocina asignó al actor al puesto de olla de croquetas, negándose este.

Posteriormente, tras haber sido esta negativa puesta en conocimiento del Jefe de Producción, este requirió al actor de nuevo para que ocupase el puesto que se la había asignado, negándose igualmente.

A continuación el actor acudió al despacho del Responsable de Recursos Humanos, que reiteró la orden y ante la negativa del actor, fue requerido para que abandonara las instalaciones de la empresa.

SEXTO.- El art. 56 del Convenio Colectivo de aplicación dispone que 'Con carácter previo a la imposición de cualquier sanción por falta grave o muy grave, la Dirección de la empresa lo pondrá en conocimiento del Comité de empresa o, en su defecto, de los Delegados de personal'.

El art. 65.1.5 del mismo señala que 'La imposición de sanciones por faltas graves y muy graves será notificada con carácter previo por escrito a los representantes legales de los trabajadores, si los hubiere'.

La empresa comunicó a los representantes de los trabajadores el 15/4/2015 a las 13:02 horas que en el día de la fecha se notificaría al actor la sanción por la comisión de una falta muy grave, y el día 20/4/2015 les entregó copia de la carta de despido.

SÉPTIMO.- El actor permaneció en situación de IT desde el 13/2/2014 hasta 14/4/2014; del 20/8/2014 al 15/10/2014 y del 15/12/2014 al 27/1/2015.

OCTAVO.- No consta que la empresa haya abonado al actor las siguientes cantidades y conceptos:

- Salario 15 días de abril de 2015: 808,97 euros.

- Liquidación de pagas extras: 999,61 euros.

- Vacaciones no disfrutadas (8,71 días): 528,52 euros.

NOVENO.- El actor promovió conciliación en fecha 28/4/2015 que se celebró ante el Servicio de Conciliaciones del Departamento de empresa y ocupación de la Generalitat de Catalunya con el resultado de 'sin avenencia' el día 21/5/2015.

DÉCIMO.- No consta que el demandante ostente o haya ostentado la condición de representante de los trabajadores.

Tercer.Contra aquesta sentència la part demandant va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Contra la sentència que desestima la demanda d'acomiadament i declara la procedència de la decisió extintiva, presenta recurs de suplicació la part demandant, que ha estat impugnat per l'adversa.

El recurs es dirigeix, prèvia modificació parcial dels fets provats, a demanar la nul litat de la decisió extintiva, adduint que el treballador ha estat objecte de discriminació per malaltia, i subsidiàriament, interessa la declaració d'improcedència per incompliment de motius formals exigits pel Conveni del Sector, tals com la comunicació prèvia als representants dels treballadors, així com, respecte al fons, la falta de tipicitat de la falta, així com la aplicació al cas de la doctrina gradualista en la valoració de les faltes i sancions .

SEGON.El recurs es presenta amb un primer motiu, per la via de l' art. 193 b) de la Llei reguladora de la jurisdicció social , per la quan interessa la modificació del fet provat segon, en el sentit que s'elimini que la comunicació de la carta d'acomiadament es va fer a les 15 hores del dia que consta.

Basa la seva proposta revisora en el fet que consta el fitxatge del treballador, com a sortida de l'empresa a les 15:00 hores, del dia 15-04-2015, per la qual cosa no podia ser notificat en el mateix instant de la carta d'acomiadament.

S'ha de tenir present als dits efectes que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisora;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

Partint dels criteris esmentats, la primera modificació proposada no pot ser atesa, doncs la transcendència de la supressió horària ni tant sols s'argumenta, tenint en compte a més que la sentència dedueix l'hora de la declaració testifical - no revisable - i que la precisió horària estricta ( podrien ser les 14,50, a diferència de 15 hores) no aportaria cap element nou per a la valoració del fons del litigi.

TERCER.Per la mateixa via revisora, s'interessa pel demandant la modificació del fet provat quart, en el sentit d'afegir al seu redactat que les sancions per faltes greus de 24/04/2014 i 08/05/2014, no van ser notificades als representants dels treballadors i que l'empresa va fer signar al demandant els acords obrants als folis 87 i 93, comprometent-se a no iniciar accions legals contra la mateixa ni impugnar-la, sense assessorament legal ni la presència dels representants dels treballadors. Basa la seva pretensió en els folis 86 i 91-92 de les actuacions.

És cert que en els documents aportats per l'empresa demandada, en els que consta la carta de notificació i l'acord, no hi ha cap referència a la comunicació als representants dels treballadors i consta l'exclusiva signatura del representant legal de l'empresa i del treballador. Però d'això no es pot deduir la no existència de comunicació, fet que tampoc resultaria transcendent atès que el demandant no va impugnar en el seu moment les faltes greus imputades. Es desestima també aquest segon motiu del recurs.

QUART.Seguint la proposta de revisió, pel demanant es demana la modificació del fet provat cinquè, del que proposa una redacció alternativa, en el sentit següent:

Que el dia 9/04/2015, sobre les 7 del matí, al iniciar la jornada laboral, el Cap de secció de cuina va assignar a l'actor al lloc d'olla de croquetes. I on diu que es va negar a ocupar el lloc de treball de la olla de croquetes, proposa que es suprimeixi aquesta frase, i en el seu lloc es digui que quan se li va assignar el lloc de treball, l'actor va sol licitar un justificant per a ocupar el lloc davant de la por que podés agreujar-se i afectar al seu estat de salut. Que no es va negar a ocupar el lloc, en comunicar-li el canvi el Cap de producció, sinó que el treballador va sol licitar novament un document justificatiu del canvi. Igualment, tampoc es va negar a treballar davant del Responsable de recursos humans, sinó que va demanar un document justificatiu del canvi. Que el treballador va continuar prestant serveis en la secció de cuina durant tot el dia 9-04-2015 i no va abandonar les instal lacions de l'empresa ni va ser requerit per fer-ho (a diferència del que consta).

Basa la proposta revisora en les declaracions dels testimonis, amb cita de la gravació de la vista (Srs. Luis Pedro ...).

Ja que aquesta Sala no té competència funcional per a revisar la valoració de la prova testifical, tal com hem exposat més amunt, doncs es limita la revisió als mitjans de prova documental i pericial, amb els límits exposats, d'acord amb el què disposa l' art. 193 b) de la LRJS , s'ha de rebutjar també aquesta revisió dels fet provat.

CINQUÈ.Es demana també la modificació del fet provat sisè, en el sentit que es digui que l'empresa no va comunicar per escrit i amb caràcter previ, la sanció d'acomiadament per falta molt greu de l'actor al Comitè d'Empresa, sinó que es va limitar a enviar un BuroSMS el dia 15-04-2015, a les 13:02 hores, sense especificar la sanció adoptada ni el motiu, no lliurant còpia de la carta d'acomiadament de l'actor a la representació dels treballadors fins el dia 20-04-2015.

Basa la proposta revisora en les proves testificals de la presidenta del Comitè, el document 10 de la prova documental, foli 100 (Buro SMS de l'empresa) i els folis 230, 231 a 232, 211 a 214 i 233 a 237, de les actuacions.

La transcendència de la modificació seria evident, doncs en la censura jurídica s'al lega incompliment dels requisits del Conveni, però la redacció proposada no pot ser atesa, respecte a la hora de la comunicació ja que es basa en la declaració testifical, i respecte a que la carta no es va lliurar fins al dia 20 d'abril, ja es dedueix del mateix redactat de la sentència. Per tant, no s'admet tampoc la modificació proposada.

SISÈ.La darrera proposta de revisió fàctica, es refereix al fet provat setè, que relata els períodes de baixa per incapacitat temporal del demandant, previs a la imposició de la sanció d'acomiadament. Respecte a aquest fet, proposa que s'afegeixi al segon període de baixa - de 20-08-2014 a 15-10-2014 - i al fet que la baixa va ser per contingència professional amb diagnòstic de lumbàlgia, tal com es dedueix del foli 216. Igualment, es demana, respecte al tercer període de baixa, del dia 15-12-2014 al 27-1-2015, que s'indiqui que va ser per accident no laboral derivat d'una relliscada i també amb diagnòstic de lumbàlgia, folis 221 a 223. També s'interessa que s'afegeixi que en data 9-04-2015 l'actor presentava una lumbàlgia persistent des del 15-12-2014, per una caiguda, amb dolor lumbar que augmentava amb la flexió i extensió i al mobilitzar pesos. Que disposava d'una recomanació mèdica en el sentit de que no realitzes treballs físics que podessin augmentar la clínica del dolor a nivell lumbar. Que a l'hora havia iniciat un procés de determinació de grau de discapacitat que va concloure amb una declaració de valoració de que patia limitació funcional de la columna per trastorn del disc intervertebral, determinant un grau de discapacitat del 49%.

Basa la seva proposta en els documents que consten aportats com a prova en els folis 218 a 220, 221 a 223 i en els informes mèdics immediatament posteriors a l'acomiadament, obrants als folis 226 i 227, així com folis 228 i 229, en els que consta la valoració del grau de discapacitat per trastorn del disc intervertebral.

Efectivament resulta dels folis que cita i presenta el demandant una censura jurídica relativa a la contingència de les baixes anteriors i la seva relació amb el lloc de treball que se li va atribuir per l'empresa, la modificació podria resultar transcendent per resoldre. Ja que els document que es citen no s'han valorat en la sentència, es valora l'existència d'un error per omissió i es modifica el fet provat setè, en el sentit d'incorporar:

1.- Que el demandant va restar en els períodes de baixa següents:

- del 13-02-2014 al 14-04-2014

- del 20-08-2014 a 15-10-2014, per contingència professional amb diagnòstic de lumbàlgia.

- del dia 15-12-2014 al 27-1-2015, per accident no laboral derivat d'una reliscada i també amb diagnòstic de lumbàlgia.

2. - Que l'actor presentava una lumbàlgia persistent des del 15-12-2014, amb dolor lumbar que augmentava amb la flexió i extensió i al mobilitzar pesos. Disposava d'una recomanació mèdica per tal que no realitzes treballs físics que podessin augmentar la clínica del dolor a nivell lumbar. Que havia iniciat un procés de determinació de grau de discapacitat, que va concloure amb una declaració de valoració de que patia limitació funcional de la columna per trastorn del disc intervertebral, determinant un grau de discapacitat del 49%.

S'estima aquest motiu del recurs.

SETÈ.En el segon bloc de motius del recurs, per la via de l' art. 193 c) de la LRJS , la part demandant interessa, en primer lloc, la revocació de la sentència i declaració de nul litat de l'acomiadament per vulneració del dret fonamental del treballador, basant-se en la vulneració del principi d'igualtat de tracte, amb cita de l' art. 14 CE , i art. 55.5 de l'Estatut dels Treballadors.Entén que ha estat discriminat per l'empresa per haver estat en situació d'incapacitat temporal. Al lega que l'empresa va culminar, amb la carta d'acomiadament, una estratègia com a represàlia contra el demanant a causa de les baixes mèdiques patides, recordant que les faltes greus abans notificades, eren per raons molt diferents, motivades en realitat per haver estat uns dies de baixa (formalment diu, una per no lliurar l'alta mèdica i l'altra per acudir al despatx del responsable de recursos humans, passant per la zona de producció, sense l'uniforme de treball).

En aquest punt partim de que les sentències del Tribunal Suprem de 29-01-2001 ( RJ 2001,2069), 23-09-2002 (RJ 2006-1923 ), 12 de juliol de 2004 (JR 2004, 7075 ) i la de 23 de maig de 2005 (RJ 2005,9656), que van establir que acomiadar al treballador en situació de baixa per incapacitat temporal, no constituïa una causa lícita, no obstant, no podia considerar-se tampoc causa de nul litat de la decisió extintiva, i per tant s'havia de declarar l'acomiadament en tals casos com a improcedent, rebutjant la vinculació amb els articles 14, 10 i 15 de la CE , si s'acreditava la causa. Així, les SSTS de 12 de juliol de 2004 (RCUD 4646/2002 ), 23 de maig de 2005 (RCUD 2639/2004 ), 22 de novembre de 2007 (RCUD 3907/2006 ), 11 i 18 de desembre de 2007 (RCUD 4355 y 4194/2006 ), 22 de gener de 2008 (RCUD 3995/2006 ), 13 de febrer de 2008 (RCUD 4739/2006 ) i 27 de gener de 2009 (RCUD 602/2008 ), 22 de novembre de 2007 (RCUD 3907/2006 ), 22 de setembre de 2008 (RCUD 3591/2006 ) , 27 de gener de 2009 (RCUD 602/2008 ) estableixen una doctrina sobre la matèria, valorant que des de la vessant del dret a la vida i a la integritat física del treballador, no es pot sustentar la nul litat de l'acomiadament al treballador que es troba en incapacitat temporal, llevat de casos en què es donin altres circumstàncies concurrents, casos en que es podria arribar a la conclusió contrària

S'admet que el dret a que no es malmeti o perjudiqui la salut personal queda comprés en el dret a la integritat personal ( STC 35/1996, de 11 de mar ç), si bé, es diu que no tot risc o dany per a la salut implica una vulneració del dret fonamental a la integritat física i moral,sinó tant sol aquell que generi un perill greu i cert per a la mateixa ( SSTC 5/2000, de 17 de gener , 119/2001, de 29 de maig ). Les sentències que així ho valoren, indiquen que no implica situar en l'àmbit de l' article 15 de la CE una dret fonamental a la baixa laboral, causa de suspensió del contracte, sinó admetre que una determinada actuació en aplicació del règim de baixes per malaltia, excepcionalment podria comportar, en certes circumstàncies, un risc o dany per a la salut del treballador. Però diu que solament estaria protegit per l' article 15 CE quan existís un risc rellevant de que la lesió podés produir-se, és a dir, per generar un perill greu i cert per a la salut de l'afectat.

En el cas jutjat no es pot deduir dels fets que la decisió de l'empresa tingui com a causa una lesió directa a la integritat física del demandant, sobretot perquè aquest no havia lliurat informes mèdics, amb recomanacions funcionals, ni sol licitat un canvi de lloc de treball, o si fos així, no consta. Malgrat el que diu el recurs, no existeix una connexió evident entre les baixes i la decisió empresarial, aparentment. Així, la ordre de treball no es dona immediatament a una alta per malaltia del demandant sinó mesos després de la seva baixa per lumbàlgia, ja que l'alta consta de data 27 de gener 2015 i la ordre de treball que desobeeix és produeix el 15 d'abril de 2015.

Tampoc s'ha acreditat el nivell de risc per a la salut del demandant que suposava estar treballant en la olla de croquetes, valoració que no pot ser notòria i havia de provat la part que ho al lega. Per tant, en no haver-se aportat indicis de vulneració del dret fonamental que al lega, aquest motiu ha de ser desestimat.

VUITÈ.El segon motiu d'infracció jurídica, cita l' art. 65.3 n) del Conveni Col lectiu de treball del sector de preparats alimentaris i productes dietètics de Catalunya, pels anys 2012-2014, en relació a l'art. 66.3 del mateix conveni i art. 55.4 de l'Estatut dels Treballadors. També la infracció dels art. 56 i 65.1.5 del Conveni.

Nega que es pugui admetre l'existència de la reincidència que ha estat apreciada, per la nul litat de les sancions de 14-04-2014 i 8-05-2014, per faltes greus, ja que no es van notificar als representants dels treballadors, com obliga al conveni. Addueix que l'empresa va incomplir el requisits de forma amb vulneració del dret a ser informat als representants dels treballadors i del dret de defensa del propi treballador, ja que se li proposa arribar a un acord sense possibilitat de ser assessorat prèviament.

Al lega també que, sense la valoració dels antecedents, no existiria tipicitat doncs la carta d'acomiadament que li notifica l'empresa es basa en la qualificació de falta molt greu, per reiteració de faltes greus, que no es poden apreciar, atenent a què les faltes anteriors - comes en el termini d'un any - no es van notificar als representats dels treballadors i serien per tant nul les, vulnerant els requisits de l'art. 65.1.5 del Conveni que obliga a la comunicació amb caràcter previ i per escrit de les sancions per faltes greus i molt greus.

Certament, s'observa, tal com es fa constar en els fets provats, encara que el conveni és norma jurídica i per tant no caldria declarar-la provada, atès que consta en els registres públics, que l' art. 56 del Conveni Col lectiu del sector de 'preparados alimenticios y productos dietéticos' de Catalunya, disposa que amb caràcter previ a la imposició de qualsevol sanció per falta greu o molt greu, la Direcció de l'empresa ho posarà en coneixement del Comitè d'empresa o, en el seu defecte, dels Delegats de personal. En sentit anàleg, l'art. 65.1.5 del Conveni, disposa que 'La imposición de sanciones por faltas graves y muy graves será notificada con carácter previo a los representantes legales de los trabajadores, si los hubiere':

Dels fets provats tercer i quart, es dedueix que les faltes notificades a l'actor, dins del darrer any (greus les dues) van ser pactades per les parts, amb reconeixement de la falta per l'actor, segons consta en els folis 87 i 93 de les actuacions, i no consta si havien estat comunicades amb anterioritat al Comitè d'Empresa, incomplint així la norma col lectiva. Tampoc consta la intervenció del representant legal dels treballadors en els acords en els que el demanant reconeix la falta i renuncia a qualsevol acció en contra de l'empresa. No obstant això, el consentiment del demandant amb la imposició de les faltes, que no van ser impugnades, fa que puguin ser valorades a efectes d'antecedents. Per tant, no pot ser admès el motiu del recurs en aquest punt.

NOVÈ.En el tercer motiu d'infracció jurídica, la part demandant recolza la seva pretensió de què es declari la improcedència de l'acomiadament, partint de la inexistència de reincidència, que dedueix de l'argument anterior, en els articles 55.1-2 i 55-4 de l'ET , en relació als articles 108.1 de la LRJS i 56 i 65.1.5 del Conveni Col lectiu de treball del sector de preparats alimentaris i productes dietètics de Catalunya pels anys 2012-2014.

Argumenta en aquest punt també la infracció dels requisits formals de la notificació de l'acte d'acomiadament, exigits en la norma col lectiva, ja que no es va comunicar la decisió al Comitè d'Empresa amb caràcter previ,doncs l'escrit que es dirigeix als representants dels treballadors, mitjançant BuroSMS, foli 100, no compleix per res els requisits del conveni, ja que no fa constar ni quina seria la sanció, ni el motiu de la mateixa. Alerta que els representats del treballador no van rebre la carta d'acomiadament fins el dia 20 d'abril de 2015, quan la data d'efectes de l'acomiadament fa ser el 15 d'abril de 2015.

L'article 65.4 del Conveni disposa que: 'La falta, sea cual fuere su calificación, requerirá comunicación escrita y motivada de la empresa al trabajador' i l'art. 65.1.5 del Conveni, disposa que 'La imposición de sanciones por faltas graves y muy graves será notificada con carácter previo a los representantes legales de los trabajadores, si los hubiere':

Doncs bé, queda clar que la comunicació que es fa fer al Comitè, en aquest cas amb anterioritat al lliurament de la carta d'acomiadament a l'actor, no incloïa els elements mínims per què els representant tinguessin coneixement dels motius de la carta, contingut essencial per què puguin valorar quin és el motiu de la sanció i actuar en defensa dels representats. No es pot admetre, com diu el recurrent que un SMS, indicant que es notificarà una sanció, sense més contingut ni motiu, compleixi els requisit que estableix el conveni. Per tant, aquesta conclusió, lligada amb la que s'ha deduït del motiu anterior comporta valorar que no s'han aplicat les garanties del Conveni Col lectiu sobre la notificació a la representació del personal, amb caràcter previ a la imposició de la falta. Una altra cosa és que d'aquest incompliment es derivi la declaració d'improcedència de l'acomiadament. En aquest punt la doctrina ha diferenciat el cas que el conveni estableixi un requisit posterior a la comunicació al treballador, tal com és dedueix de la sentència d'aquesta Sala de 22 de juliol de 2014, recurs núm. 2751/2014 ('Tampoco la falta de comunicación a los representantes de los trabajadores de la imposición de sanciones por faltas graves o muy graves a un trabajador determina la improcedencia del despido, como parece entender la parte recurrente. Es cierto que el artículo 42 del convenio colectivo prevé que se produzca dicha comunicación pero la misma es posterior a la imposición de la sanción, por lo que no la invalida y, además, el convenio no anuda a la inobservancia de dicho requisito la declaración de improcedencia del despido'),del cas que el requisit sigui previ, exigència que si està incorporada al conveni, tindrà els efectes de declaració de improcedència de l'acomiadament, tal com estableix la doctrina en cas de la preceptiva tramitació d'expedient disciplinari previ.

Així, la sentència del TSJ Galicia de 30 d'abril de 2015, recurs: 5109/2014 , en cas d'un conveni anàleg al que examinem en aquest cas, indica:

'El art.55.1 ET señala que 'Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido';y el ap.4 del mismo precepto legal prevé que el despido se declarará improcedente' cuando en su forma no se ajustará a lo establecido en el apartado 1 de este artículo'.

En este caso el régimen disciplinario al que viene sometidas las partes dispone en el art.64 del Convenio: '1. Las presentes normas de régimen disciplinario persiguen el mantenimiento de la disciplina laboral, que es un aspecto fundamental para la normal convivencia, ordenación técnica y organización de la empresa, así como para la garantía y defensa de los derechos e intereses legítimos de trabajadores y empresarios. 2. Las faltas, siempre que sean constitutivas de un incumplimiento contractual del trabajador, podrán ser sancionadas por la Dirección de la Empresa de acuerdo con la graduación que se establece en el presente capítulo. 3. Toda falta cometida por los trabajadores se clasificará en leve, grave o muy grave. 4. La falta, sea cual fuere su calificación, requerirá comunicación escrita y motivada de la empresa al trabajador. 5. La imposición de sanciones por faltas graves o muy graves será notificada a los representantes legales de los trabajadores'.

Así ,el juzgador de instancia concluyó que constituye un requisito exigido convencionalmente para la validez de las sanciones por falta muy grave, la comunicación a los representantes de los trabajadores, requisito cuyo cumplimiento no se acreditó,lo que conlleva la declaración de improcedencia.

La invocada STS de 3-4-1990 (ROJ 3058/1990 )establece que la empresa no podía cumplir el requisito de audiencia de los representantes de los trabajadores porque tal representación era inexistente en la empresa ,lo que es una diferencia esencial. '

Efectivament l' art. 55-1 de l'ET , indica: 'Forma i efectes de l'acomiadament disciplinari :

1. L'acomiadament s'ha de notificar per escrit al treballador i hi han de constar els fets que el motiven i la data en què produirà efectes.

Per conveni col lectiu es poden establir altres exigències formals per a l'acomiadament.

Si el treballador és un representant legal dels treballadors o un delegat sindical és procedent l'obertura d'un expedient contradictori, en què s'han d'escoltar, a més de la persona interessada, els altres membres de la representació a la qual pertany, si n'hi ha.

Si el treballador està afiliat a un sindicat, i a l'empresari li consta, ha de donar audiència prèvia als delegats sindicals de la secció sindical corresponent a aquest sindicat. (...)

4. L'acomiadament es considera procedent si queda acreditat l'incompliment al legat per l'empresari en el seu escrit de comunicació. És improcedent en cas contrari o si en la forma no s'ajusta al que estableix l'apartat 1 d'aquest article.'

La comunicació a la representació dels treballadors ha estat tractada per la jurisprudència com un requisit essencial de forma, en sentències, entre d'altres la sentència del Tribunal Suprem de 21 de març de 1991 ( si bé aplicant la legislació anterior en què el defecte formal conduïa a la nul.litat):

'(...) es doctrina constante y reiterada de la Sala -S. 26.10.1982 ( RJ 1982254) y las que en ella se recogen; SS. 12.7.1988 ( RJ 1988804 ) y 14.6.1988 ( RJ 1988290)-, que la falta de información al Comité de Empresa establecida en el art. 64-1-6 E. T . ( RCL 198007 y ApNDL 1975-85, 3006), y en los Convenios Colectivos para las faltas muy graves, como es la de despido , no determina «ex» lege la nulidad del mismo, declaración judicial de nulidad, que el legislador ha reservado para las especialísimas circunstancias contempladas en el art. 102-2 L. P. Laboral, sino únicamente la comisión de una infracción de tipo administrativo que podrá ser corregida en el ámbito de la administración; (...) las garantías que además de las establecidas en el art. 68 E. T ., puedan pactarse en los Convenios Colectivos, de acuerdo con el art. 37 C. E ., y cuyo incumplimiento sería causa de nulidad de despido , por aplicación del art. 55-1 E. T ., y 102-2 L. P. Laboral, tienen que ser anteriores y previas al despido , y aquel precepto se refiere a una infracción posterior al mismo; en consecuencia, la omisión de las denunciadas no determina infracción de un requisito necesario para el despido , ya que se refiere a un acto posterior a aquél'.

En sentit contrari, si el requisit de comunicació als representants dels treballadors, com és el cas que ens ocupa, és previ a la notificació de l'acomiadament, integra els requisits essencials de l' art. 55-1 de l'E.T ., amb ampliació de les exigències formals de la decisió extintiva disciplinària, amb la conseqüència de la declaració de improcedència. D'aquesta valoració es dedueix que el recurs ha de ser estimat en aquest punt, doncs l'empresa no va complir el requisits del Conveni del sector, ja que la notificació prèvia a la representació de personal no es va fer en forma, doncs no es pot entendre que el missatge SMS compleixi els requisits formals establerts que van dirigits a garantir la defensa o assessorament del treballador.

DESÈ.El quart motiu d'infracció jurídica, al.lega la infracció de l' art. 54.2. b de l'Estatut dels Treballadors, en relació a l ' art. 56 i l ' art. 65.2.F, del Conveni Col lectiu de treball del sector de preparats alimentaris i productes dietètics de Catalunya, pels anys 2012-2014.

En aquest punt sosté que no existeix una falta que pugui ser qualificada de desobediència greu, que podés motivar la sanció d'acomiadament i per tant demana, amb caràcter subsidiari, la declaració d' improcedència. Aquesta pretensió es pot valorar conjuntament amb la al legació que es formula en el motiu 2 E, d'infracció jurídica, en el que es denuncia la vulneració del principi de proporcionalitat i la teoria gradualista, en relació amb l' art. 58 de l'ET i l' art. 66 del Conveni Col lectiu de treball del sector de preparats alimentaris i productes dietètics de Catalunya, pels anys 2012-2014.

S'ha de partir de què la doctrina gradualista en la valoració de les faltes ha estat aplicada per la jurisprudència i per aquest tribunal. En aquest sentit es poden citar les sentències d'aquesta Sala de 7 de juny de 2012, recurs de suplicació núm.: 2221/2012 ; la de 23 de desembre de 2004 , amb cita de la sentència del Tribunal Suprem de data 4 de març de 2001 , que assenyala que la bona fe contractual que el precepte legal té cura de guardar, és la que deriva dels deures de conducta i del comportament que l'article 5 a), en relació amb l'article 20.2, tots dos de l'Estatut dels Treballadors, imposa al treballador, bona fe en el seu sentit objectiu, que, com declarà la sentència de la mateixa Sala de 22 de maig de 1986 , després seguida per d'altres, « constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza». i com recorda l'esmentada sentència no qualsevol transgressió de la bona fe contractual justifica l'acomiadament, sinó només aquella que per ser greu i culpable «suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador ( art. 1124 del Código Civil )».

D'altra banda també es diu que cal tenir en compte la doctrina del Tribunal Suprem relativa a que l'enjudiciament de l'acomiadament s'ha d'abordar buscant la necessària proporció entre la infracció i la sanció . Així en la sentència de data 24 de setembre de 1990 , s'afirma que: ' Esta Sala en aplicación de la llamada teoría gradualista ha declarado que por ser la sanción de despido la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que puede imponer el empresario, en virtud de su poder disciplinario, ha de responder a las exigencias de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no mantener la sanción impuesta.', doctrina reiterada en la sentència de data 16 de maig de 1992 . I pel que fa a aplicar la màxima sanció, com és l'acomiadament, les Sentències de dates 23 de setembre de 1986 i 31 de març de 1987 afirmen s'ha de reservar 'para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad -sea a título de dolo o de negligencia inexcusable- resalte de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de las circunstancias concurrentes'.

En el cas jutjat, s'entra a valorar també la doctrina i la proporcionalitat, atès que la doctrina sobre l'efecte de la manca de comunicació podria ser qüestionada, motiu que aconsella entrar en la valoració del fons. Així les coses, queda clar que la desobediència del demandant a col.locar-se en un lloc de la cuina, al legant que es tractava d'un treball més dur, que perjudicava la seva salut, o que li podia comportar una recaiguda de la seva malaltia, en principi només podia ser considerat falta, si es basés en una causa irreal o fictícia.

S'ha incorporat als fets provats, en via de recurs que el demandant havia estat de baixa per lumbàlgies reiterades, derivades de contingència professional, primer, i d'accident, més tard (períodes del 20-08-2014 a 15-10-2014, per contingència professional amb diagnòstic de lumbàlgia; del dia 15-12-2014 al 27-1-2015, per accident no laboral derivat d'una relliscada i també amb diagnòstic de lumbàlgia). Que el treballador disposava d'una recomanació mèdica per tal que no realitzes treballs físics que podessin augmentar la clínica del dolor a nivell lumbar. Que havia iniciat un procés de determinació de grau de discapacitat, que va concloure amb una declaració de valoració de que patia limitació funcional de la columna per trastorn del disc intervertebral, determinant un grau de discapacitat del 49%.

No es pot ignorar que l' art. 25 de la Llei de prevenció de riscos laborals , L 31/1995, estableix la protecció dels treballadors especialment sensibles a determinats riscos. Obliga a l'empresari a garantir de manera específica la protecció dels treballadors que, per les seves pròpies característiques personals o estat biològic conegut, inclosos els que tinguin reconeguda la situació de discapacitat física, psíquica o sensorial, siguin especialment sensibles als riscos derivats del treball. .. . i en l'apartat segon indica que: ' Els treballadors no han de ser ocupats en els llocs de treball en els quals, a causa de les seves característiques personals, estat biològic o per la seva discapacitat física, psíquica o sensorial degudament reconeguda, puguin ells mateixos, els altres treballadors o altres persones relacionades amb l'empresa posar-se en situació de perill o, en general, quan estiguin manifestament en estats o situacions transitòries que no responguin a les exigències psicofísiques dels llocs de treball respectius'.

Existint com és el cas una motivació, per negar-se a realitzar un treball d'esforç que podés perjudicar la seva salut, que obligava a la demandada a tenir-ho en compte, encara que sigui cert que l'actor no va demanar la intervenció del Comitè, del delegat de prevenció, de la Mútua patronal o inclús de la Inspecció de Treball, no es pot qualificar la seva negativa de falta greu, atès que no es tracta d'una conducta arbitrària, ni de desobediència injustificada reiterada o persistent, especialment si considerem que s'acredita que, malgrat la negativa inicial, durant la jornada laboral va estar prestant serveis fins al moment de comunicar-li l'empresa la sanció, que va ser a les 15 hores (fet provat segon). No existiria en aquest cas tampoc el requisit de tipicitat per a qualificar la conducta del demandant de falta de greu de desobediència. En definitiva, no tractant-se d'una falta greu de desobediència, no es podia tampoc considerar a efectes de reincidència que hagués incorregut en falta molt greu mereixedora de la sanció màxima d'acomiadament.

Aquesta conclusió ha de donar lloc a estimar el recurs de suplicació, en la pretensió subsidiària de declaració d' improcedència de la decisió extintiva i condemna a la opció a l'empresa entre reintegrar al demandant en el lloc de treball i pagar els salaris de tramitació o la indemnització que s'ha de calcular per acomiadament improcedent ( art. 56-2 ET )

El valor de la indemnització per acomiadament improcedent, d'acord amb la Disposició transitòria cinquena de la Llei 3/2012 , que va reformar l'Estatut dels Treballadors, s'ha de calcular en dos trams: el primer, des de la data d'antiguitat fins a la d'entrada en vigor de la reforma de l'ET operada per la citada llei, és a dir, fins el 12-02-2012, a raó de 45 dies de salari per any treballat, amb prorrata mensual dels períodes inferiors al mes (TS 11-02-2009 EDJ 19199); el segon, des del dia 13-02-2012 fins a la data de l'acomiadament, per valor de 33 dies per any treballat, amb prorrata dels períodes inferiors al mes. Els límits legals de 42/24 mensualitats, en aquest cas no es superen ( article 55 i 56-1-2 ET ), sense que es meritin salaris de tramitació en cas de que s' opti per la extinció del contracte i el pagament de la indemnització i si, en canvi, pel cas que la opció expressa o tàcita sigui a favor de la readmissió ( art. 56-2 Llei 3/2012 ).

D'acord amb l'antiguitat declarada del treballador, del dia 04/02/1992, tenint en compte el salari dia brut de 60,68 euros i la data d'efectes de la extinció, que és del dia 15-04-2015, la indemnització corresponent, segons els trams indicats més amunt, ascendeix a

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que estimem en part el recurs de suplicació interposat per Jaime contra la sentència dictada pel Jutjat Social 1 de Granollers en data 17 de novembre de 2015 , en les actuacions número 343-2015, seguides per demanda instada pel referit recurrent contra l'empresa AUDENS FOOD, S.A. i el FONS DE GARANTIA SALARIAL, en reclamació per acomiadament, i, en conseqüència, revoquem la sentència impugnada, i estimem en part la demanda, declarem improcedent l'acomiadament del demandant, realitzat amb efectes del dia 15-04-2015, condemnant a l'empresa demandada a què opti, o bé per la reintegració de l'actor en el seu lloc de treball i condicions, amb pagament dels salaris de tramitació, o per la extinció del contracte i el pagament de la indemnització per valor de 60.953,06 euros.

S'adverteix que la opció expressa s'haurà de realitzat davant de la secretaria d'aquesta Sala Social, per escrit o compareixença, i que en cas de no ser expressada en el termini de cinc dies hàbils, s'entendrà feta tàcitament a favor de la readmissió.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar- la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.