Sentencia SOCIAL Nº 2684/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1303/2017 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2015 - 8016136

EBO

Recurso de Suplicación: 1303/2017

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 28 de abril de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2684/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Matías frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 30 de octubre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 337/2015 y siendo recurrido Rodolfo y EPI Advenced Medicine, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimo la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia esgrimida por la parte demandada y en consecuencia declaro la incompetencia del orden social para conocer de la cuestión objeto de la demanda formulada por D. Matías frente a Rodolfo , EPI ADVANCED MEDICINE, S.L.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.-La parte demandante, ha venido prestando servicios profesionales para los clientes del Sr. Rodolfo en CEREDE , nombre comercial de la clínica de fisioterapia y rehabilitación del Sr. Rodolfo en la que se aplican técnicas que requerían ser realizadas por un médico, en el centro sito en calle Doctor Roux 8-10 Bajos de Barcelona, como especialista en cirugía ortopédica y traumatología en virtud de un primer contrato denominado de colaboración profesional de fecha de 1 de junio de 2012, cuyo contenido se da aquí por reproducido. En el mismo se hizo constar que ' las partes establecen que en ningún momento existirá relación laboral entre el profesional y el cliente. El profesional manifiesta que tiene plena libertad de decisión respecto a los servicios que presta y no está bajo la dirección y supervisión del cliente' . Para el caso de estimarse la demanda la retribución que debe atenderse es la de 7.027,53 euros brutos mensuales con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias. El actor percibió por dar cursos 10985,50 euros de EPI ADVANCED S.L. y 9555,00 euros durante el año 2014 .El demandante figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de julio de 2012. En fecha de 2 de enero de 2013 la parte demandante suscribió un contrato con EPI S.C.P. denominado de prestación de servicios que incluía la contratación de los Servicios del Sr. Pedro Francisco para el desarrollo y promoción en España y en el extranjero de cualquier máquina o terapia relacionada con técnica EPI y los servicios del Sr. Matías para la asistencia y asesoramiento científico en el desarrollo , promoción y comercialización de ambas máquinas y de cualquier otra máquina o terapia relacionada con la técnica EPI y en la impartición de los cursos de formación en España y fuera de España.

Como remuneración se pactó un 10% para cada uno sobre la parte delafacturacióncobrada por cursos de formación de la técnica EPI y venta de máquinas EPI que excedes de 1395000 euros en servicios o ventas realizadas a clientes del territorio español, para el caso de servicios o ventas realizadas a clientes fuera del territorio español un 10% cada uno sobre la facturación cobrada de cualquier máquina

relacionada con la técnica EPI y curso de formación de la técnica EPI y derivados de la misma. Y se pactó exclusividad y necesidad de autorización expresa para contratar con tercero que opere en el mismo sector de actividad que EPI SCP la prestación de servicios análogos a los que son objeto de este contrato durante el período de vigencia del mismo. En la cláusula octava se estableció que SCP podrá resolver el contrato de forma unilateral sin indemnización alguna para los Sres. Matías Pedro Francisco en el caso de quetranscurridos dos años desde la firma del presente contrato la entidad EPI SCP no haya experimentado como consecuencia de la actividad desarrollada por los Sres. Matías Pedro Francisco un incremento de facturación por encima del 1395000 euros de como mínimo el 20%. Asimismo EPI SCP podrá resolver el contrato en las mismas condiciones si al séptimo año desde la firma del contrato este incremento de facturación por encima del 1395000 euros no es como mínimo del 40%. El presente contrato se resolverá automáticamente

en el supuesto de que EPI SCP decida vender la empresa a un tercero conforme a lo dispuesto en la cláusula anterior . En caso de venta de la empresa los Sres. Matías Pedro Francisco recibirán un 10% cada uno del valor de la venta en concepto de indemnización con la percepción de esta cantidad quedará excluida y se substituirá cualquier indemnización o

compensación que pudiera corresponderles. En fecha de 7 de mayo de 2014 se suscribió un acuerdo complementario al anterior contrato en virtud del cual EPI ADVANCED MEDICINE S.L. se subrogaba en todos los derechos y obligaciones contraídos por EPI S.C.P.(Documental de la parte demandante).

2º.-EPI ADVANCED MEDICINE S.L. con domicilio social en calle Garraf 49 de Sant Quirze del Valles fue constituida por el Sr. Rodolfo junto con su mujer D. María Milagros que es la administradora única que tiene como fin la venta de maquinaria para aplicar la técnica EPI.

(Documental de la parte demandante).

3º.-En el perfil profesional de la parte demandante consta que es socio fundador de RESPORT CLÍNIC desde junio de 2014 ( y en la página web de RESPORT CLÍNIC aparece como CEO y líder del equipo) , director médico y consultor de NOVAELITE desde abril de 2014, Jefe de medicina y ciencias oficial de EPI MEDICINA AVANZADA desde enero de 2012 a enero de 2015, especialista Deportes Ortopédicos ED desde

2012 a enero de 2015, cirujano ortopédico ACTÚA MEDICAL SERVICES desde 2012 a 2013. ( Documental de la parte demandada)

4º.-La parte demandante atendía a los clientes del Sr. Rodolfo en CEREDE como regla general los martes por la tarde y los viernes por la mañana si bien hay días en los que no tenía visitas, o se cambiaban los días de visita o se añadían más días de visita por orden del actor. Se da aquí por reproducida la agenda aportada a las actuaciones. De vez en cuando impartía cursos de formación en virtud del contrato suscrito con EPI ADVANCED S.L. En el programa de los cursos de formación aparece como director médico y de formación de EPI ADVANCED S.L. y el Sr. Rodolfo aparece como fundador y Presidente de EPI ADVANCED MEDICINE S.L. . Los medios con los que

prestaba la asistencia médica eran CEREDE . El actor abonaba el 50 % del coste de la enfermera que le asistía y se lo dedujo en tres facturas como gasto de colaboración. El actor participó en la selección de la nueva enfermera y le correspondía decidir qué días podía hacer de vacaciones . El Sr. Rodolfo retribuía mensualmente al actor unporcentaje de los honorarios que los pacientes atendidos en CEREDE por el actor abonaban a dicho centro mediante las facturas que giraba el actor con el título prestación de servicios mes de enero, prestación de servicios mes de febrero etc. donde se deducía el 21 % de IRPF. La cantidad no era fija cada mes. El actor facturó a EPI ADVANCED MEDICINE S.L. los cursos de EPI que dio El actor remitía cada mes a la

Secretaria de CEREDE un listado con los pacientes atendidos y la visita que había realizado o técnica aplicada. El actor hacía descuentos o ledecía a la secretaria de CEREDE que no cobrara a sus amigos, daba instrucciones y órdenes a la secretaria de CEREDE sobre cómo se tenía que gestionar su agenda, con quién quería reunirse y con quien no, cuántas primeras visitas y cuántos tratamientos debía ponerle cada día. En junio de 2014 se estaba planteando abrir más días de consulta porque habían aumentado mucho las visitas gracias a que le iban conociendo . Las vacaciones del actor las decidía él y las comunicaba a la secretaria de CEREDE. También cambiaba los días de visitas si lo necesitaba.

Separadamente se le abonaban unas cantidades determinadas por los cursos de formación impartidos por el actor , comisiones relativas a venta de maquinaria y cursos de formación realizados en EPI ADVANCED MEDICINE S.L. Estos abonos no eran fijos ni periódicos. Ni CEDERE , ni el Sr. Rodolfo ni EPI ADVANCED MEDICINE S.L.

controlaban el trabajo que realizaba el actor, ni le daban instrucciones sobre el modo en que debía de realizarlo. No consta que el actor estuviera sometido a ningún sistema de fichaje o control horario, ni que estuviera sometido al control disciplinario de la empresa. No consta que tuviera que pedir a la empresa demandada autorización para vacaciones, permisos, licencias o formación. La parte demandante no tenía que realizar informes de ningún tipo a la parte demandada . La parte demandante no realizaba esta asistencia de forma exclusiva .

( Documental de la parte demandada y testifical de la Sra. Elsa )

5º.-D. Pedro Francisco ha interpuesto una demanda de diligencias preparatorias frente a EPI ADVANCED MEDICINE S.L. ante el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona que ha recaído en el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nº 48.

6º.-La agenda del actor en CEDERE finaliza el 6 de febrero de 2015. En fecha de 28 de febrero de 2015 el actor emitió factura por 275 euros brutos por los servicios prestados en CEDERE el mes de febrero de 2015 . Se tienen aquí por reproducidos los correos

electrónicos aportados por la parte actora y por la parte demandada.

( Documental de la parte demandada y testifical de la Sra. Elsa )

7º.-Se presentó papeleta de conciliación en fecha de 20 de marzo de 2015 que finalizó sin avenencia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el actor el desfavorable pronunciamiento de instancia que, estimando 'la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia...', considera que este 'orden social' no es el competente para conocer de la acción de despido ejercitada en su demanda pues las 'obligaciones' por él asumidas 'eran las propias de un contrato de arrendamiento de servicios de asistencia sanitaria...'.

Formaliza su primer motivo de revisión fáctica ( art. 193 b LRJS ) para precisar que essocio fundador de Resport Clinic y Director Médico y Consultor de Novaelite desde mayo de 2015(y no desde junio y abril de 2014; respectivamente) -hp tercero, folios 377 y 387-; quelos cambios en las visitas que atendía en CERE se efectuaban 'según indicaciones de la secretaria' de dicha entidad (siendo ésta quien le 'remitía con anticipación a las consultas la relación de pacientes a visitar y sus tratamientos'; enviándole éste, a su vez y 'a final de mes', 'el listado con los pacientes atendidos, la visita que había realizado o la técnica aplicada' -folios 326 a 358, 489, 492, 507, 511 y 519-), que (además de solicitar a la empresa, a través de la misma, las vacaciones y puentes -354 y 358-) 'consultaba los descuentos a sus amigos' y sobre 'cómo debía gestionar su agenda, salvo instrucciones superiores a las cuales estaba supeditada la secretaria de CEREDE'. Al tiempo que admite haber satisfecho 'el 50% del coste de la enfermeraque le asistía en el antepenúltimo y penúltimo importe percibido -meses de diciembre de 2014 y enero de 2015-'.

Además delabono de 'cantidades determinadas por los cursos de formación impartidos...percibía su remuneración mensual con variables todos los meses incluyendo vacaciones' (documentos 6 a 9 del ramo de prueba de la demandada); avanzando en la revisión del hecho cuarto para concluir que tanto la empresa CEREDE como la esposa del Sr. Rodolfo 'controlaban el trabajo que realizaba el actory le daban instrucciones sobre el modo en que debía realizarlo...' -documentos 29 a 35, 39 a 42, 47, 48, 50 y 53 y ss-,sometiéndose al 'control disciplinario' de la misma(que era la que le autorizaba --eitera- las vacaciones y permisos y ante quien tenía que rendir los informes solicitados -folios 329 y 333-).

Complementa aquél su propuesta revisora con dos últimas precisiones referidas ala data en la que finalizó'la agenda del actor en CEREDE(27 defebrero de 2015, frente a la consignada en elfactumjudicial -día 6 del mismo mes-; hp 6º ex folio 208); esto es, en temporal coincidencia con el 'despido verbal' con el que -según el recurrente- culminó con la disminución repentina y ostensible de 'la agenda de pacientes asignados' con la consecuente 'pérdida alarmante de ingresos por comisiones' (folios 150 a 208).

Con carácter previo al examen de la revisión fáctica así articulada advertir que, habiéndose resuelto por el Juzgador 'a quo' en favor de la incompetencia de este orden social de la jurisdicción para conocer de la acción de despido ejercitada, su examen por este Tribunal Superior habrá de producirse sobre la base de las alegaciones y elementos probatorios obrantes en las actuaciones sin el límite de los motivos fácticos y de jurídica censura que en el recurso interpuesto puedan contenerse (ex SSTS 16 de enero de 1990 , 3 de febrero de 1992 y 15 de octubre de 1998 ).

Esta preliminar consideración (inherente a la cuestión de orden público-procesal suscitada en la litis y que obligaría a la Sala a examinar, incluso de oficio, su propia competencia por razón de la materia) proyecta una primera consecuencia respecto a los requisitos exigibles en la formalización de un recurso que, aunque defectuosamente formulado desde una perspectiva técnico-procesal ( arts. 193 y 196 LRJS ), no debe conducir -como la impugnante propone- a su inadmisión por tal causa toda vez que esta formalista solución podría implicar la eventual validación de un pronunciamiento ajeno, en su caso, a indisponibles normas de orden público-procesal. A lo que debe añadirse que si bien no se articula el litigioso en los términos normativamente dispuestos el desarrollo de la 'fundamentación' del segundo de sus motivos va implícitamente dirigido a reproducir la competencia de este orden social de la jurisdicción para conocer de un despido (verbal) cuya improcedencia reitera en su suplico.

La segunda consecuencia que se extrae en el análisis (preliminar) de la excepción planteada es que la libertad de examen de aquellos elementos probatorios no impide (cual sucede en los supuestos contemplados por las sentencias de la Sala de 18 de octubre de 2002 , 7 de mayo de 2009 y 2 de febrero y 23 de mayo de 2016 ; entre otras muchas) que su eventual correspondencia con la realidad expresada en el relato fáctico (tras la valoración de las pruebas documentales aportadas, testificales y de confesión practicadas) obligue a dar 'por reproducido y en evitación de innecesaria repetición, el contenido de los hechos integrantes de dicha declaración de probanza' en aquellos aspectos que no han sido cuestionados por la parte recurrente. Debiendo también advertirse (a sensu contrario) que las que se hubieran formulado con formal sustento en elementos probatorios no impugnados de contrario habrán de ser también admitidas por pacíficas; máxime en aquellos supuestos en que su contenido no hubiera sido impugnado por la parte recurrida.

Es desde esta procesal perspectiva desde la que habremos de examinar la procedencia de integrar en el texto del relato fáctico no combatido por los litigantes aquellos particulares ofrecidos por el actor en su propuesta.

En este sentido debemos destacar, en primer lugar, la irrelevancia (ya advertida por la impugnante en su escrito) de la data desde la que es socio fundador y director médico de las empresas identificadas en el hecho tercero de la sentencia; debiendo, de igual modo, significarse que circunstancias tales como la retribución por asistencia a cursos, la facturación mensual a cuenta de los 'honorarios' por los servicios prestados, la relativa a la 'agenda' o la determinación de los 'días de visita' aparece ya recogidas en el ordinal (cuarto) objeto de censura con la particularidad de que el texto que se ofrece como alternativo respecto de aquélla ('remuneración mensual con variables todos los meses...') parece sugerir una subyacente relación de trabajo con los efectos valorativos que ello comporta. Jurídica (apreciación) que resulta manifiesta en lo que atañe a un supuesto 'despido verbal' cuya calificación se pretende asociar a una 'repentina y ostensible' disminución de los 'pacientes asignados'.

Reitera en varios apartados de su propuesta el aducido sometimiento a las indicaciones efectuadas por la empresa a través de su Secretaria (bien en relación a los pacientes a visitar, la gestión de su agenda de consulta, el control e instrucciones sobre su trabajo o al sometimiento al poder disciplinario y organicista de la demandada); condiciones de laboralidad (dependencia, ajeneidad y retribución) que reproduce en su primer motivo jurídico de censura, reiterando por esta vía el contenido de la prueba que -según alega- vendría a sustentarla.

Sin perjuicio de insistir en que el examen de la excepción planteada (y admitida por el Juzgador en su sentencia) no se condiciona a los concretos motivos de formalización del recurso respecto a los hechos probados recogidos en el relato de la sentencia, debe ponerse de manifiesto que la dificultad de examinar la abundante prueba incorporada a las actuaciones se intensifica por la genérica referencia judicial a la 'documental que consta' en las mismas como fundamento de su conclusión fáctica. Un efectivo cumplimiento del mandato que impone el artículo 97.2 de la LRJS hubiera permitido a la Sala definir -con la precisión exigible- los presupuestos fácticos condicionantes de la laboralidad pretendida de contrario.

Reiterando el carácter público-procesal de la excepción planteada pasamos seguidamente a examinar las distintas propuestas en los términos anteriormente indicados para hacer constar que las referencias a las 'vacaciones', al disfrute de los días de permiso o al 'horario' que se contiene en los múltiples 'correos electrónicos' invocados de contrario no permite alcanzar (mas allá de su litigiosa relevancia) la conclusión que sugiere la recurrente sobre su unilateral imposición por parte del empleador a través de su Secretaria cuando es así que (por ej.) al folio 492 se señala por el actor que no estará los primeros 15 días de julio, al tiempo que relaciona los días que visitará la segunda quincena y en el mes de agosto. Lo que sugiere una razonable necesidad de coordinar sus servicios con el disfrute de las vacaciones y el horario de quienes compartían el centro médico en el que desarrollaban su actividad.

Consta también (según lo por ella declarado) que ésta recibía instrucciones de la gerente (y cónyuge del demandado) Sra. María Milagros ; gestionando la agenda del actor, al que -con aquella advertida finalidad, ajena a un jerárquico sometimiento- fijaba el horario de visitas; como así lo pone de relieve el hecho de que en el último año 'decidió organizar su agenda' (en relación al horario y a la pauta de los pacientes) lo que viene a contradecir este laboral presupuesto.

SEGUNDO.-Reiterando la doctrina jurisprudencial que en la misma se contiene fija la STS de 25 de marzo de 2013 ( en armonía con lo resuelto por los posteriores pronunciamientos del Alto Tribunal de 19 de febrero y 3 de noviembre de 2014 y 20 de enero de 2015 ) 'los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes:

A) Ha de partirse de la base de que la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre elnomen iurisque errónea o interesadamente puedan darle las partes, porquelos contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo;

B) Asimismo, aparte de la presunción iuris tantum de laboralidad que el art. 8.1 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su art. 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntariocuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son,la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.

C) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios añadidos y que son los siguientes:

1) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. A sensu contrario, cuando esta Sala ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad ( STS/Social 12-julio-1988 ) o que realizara su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias.

2) Porque, ciertamente,la dependencia-entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-,y la ajeneidad ,respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato...

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4)Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajodel empleador o al lugar de trabajo designado por éstey el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo...compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones...; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad...; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Por su parte, los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ...; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender...; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo... y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones...'.

Precisando el ámbito y jurídicos efectos de las notas que se dejan relatadas, afirma el posterior pronunciamiento del mismo Tribunal (en su sentencia de 19 de febrero de 2014 ) que el requisito relativo a la dependencia entendida como 'integración en el ámbito de organización y dirección del empresario no contradice la necesaria autonomía profesional imprescindible en determinadas actividades; no afectando tampoco a la naturaleza de la relación subyacente la forma de la retribución en la medida que la jurisprudencia no exige que la misma 'sea fija y periódica, aunque ello refuerce la laboralidad de la relación... (admitiéndose) ...dentro del concepto de salario la retribución por resultado'.

En este último sentido recordar lo manifestado sobre el particular por la STS de 27 de noviembre de 2007 (8360/07 ) y por aquellas que en la misma se mencionan cuando reitera como 'En el caso de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones ...o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes'; mientras que 'la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados o de un coeficiente por el número de asegurados atendidos o atendibles, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena' ( STS 20/9/1995 ). Para concluir afirmando (con cita de la sentencia de 11 de diciembre de 1989 ) 'que tanto en la profesión médica como en general en las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas'.

TERCERO.-La decisión sobre la laboralidad del vínculo litigioso habrá, así, de producirse desde el análisis de cada caso y en función también de la dimensión jurídica que ofrece el relato fáctico conformado en los términos que seguidamente pasamos a referir.

El 1 de junio de 2012 el actor suscribió con el codemandado Sr. Rodolfo (doctor en fisioterapia, especialista en rehabilitación deportiva y propietario del Centro de Recuperación y Traumatología Deportiva CEREDE)un contrato 'denominado de colaboración profesional' para prestar sus servicios médicos(como especialista en cirugía ortopédica y traumatología) en el centro sito en la calle Dr. Roux de Barcelona (en el que se aplican -como complementaria a la actividad de fisioterapia y rehabilitación- técnicas de la electrólisis percutánea intratisular (EPI); a través de la empresa -codemandada- EPI AVANCED S.L. de la que también es titular el Sr. Rodolfo , quien comercializa los dispositivos requeridos para ello al tiempo que imparte cursos de formación sobre la misma.

Los clientes del Sr. Rodolfo en CEREDE eran atendidos por el demandante'como regla general los martes por la tarde y los viernes por la mañana si bien hay días que no tenía visitas...'.La gestión de la agenda la compartía con la secretaria de la empresa que coordinaba las mismasasí como las vacaciones, puentes etc...Los medios con los que prestaba sus servicios médicos eran propiedad de CEREDE; siendo retribuido a porcentaje sobre lo facturadoa los clientes atendidos en el Centro. Habiéndose descontado (cuando menos en sus dos últimas facturas) como gastos de colaboración el importe correspondiente al 50% del coste de la enfermera que le asistía; y para cuya contratación se puso en contacto con la gerente Sr. María Milagros mediante correo electrónico). También, en alguna ocasión, informó a la secretaria que no cobrase la consulta de algún amigo.

Cada mes le remitía un listado con los pacientes atendidos, la visita que había realizado y la técnica aplicada.

El 2 de enero de 2013 suscribe un contrato con EPI SCP (subrogada por EPI Avanced Medicine SL el 7 de mayo de 2014) para el desarrollo en España y en el extranjero de cualquier máquina o terapia relacionada con la técnica EPI; así como para la asistencia y asesoramiento científico en el desarrollo, promoción y comercialización' de tales máquinas y para impartir 'cursos en España y fuera de España' en relación con las mismas. Fijándose su remuneración sobre un 10% por la facturación de los cursos y ventas de las máquinas que excediese de de un determinado importe; todo ello bajo régimen de exclusividad y una concisión resolutoria vinculada a la productividad.

En cumplimiento de lo así pactado el actor facturó a EPI Avanced los cursos que impartió; abonándosele separadamente las comisiones relativas a la venta de maquinaria.

Según lo declarado por la Secretaria en el acto de la vista el 4 de febrero de 2016 fue el último día que acudió al centro.

CUARTO.-El supuesto litigioso guarda cierta analogía con el examinado por la sentencia de la Sala de 29 de diciembre de 2015 , pues también entonces se trataba de calificar la relación habida entre 'dos profesionales independientes que han decidido para ofrecer a los clientes' de ambos un tratamiento integral (odontológico en aquel caso, osteopático en el presente) en un espacio 'donde los dos actuaban con plena libertad y responsabilidad en relación con el otro'.Resolviéndose en favor de la incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer de la acción ejercitada.

Es cierto que, a diferencia del caso anterior, los servicios se ofrecen en exclusiva a los clientes del demandado; pero de esta sola circunstancia (o de la forma en que los mismos se retribuyen) no cabe sin más inferir la naturaleza laboral del vínculo subyacente atendida la singular especialidad de un tratamiento a efectuar con una técnica exclusiva (EPI), promovida por el codemandado a través de una empresa de la que era titular y con los medios instrumentales cuyo fomento (a través de los cursos por él impartidos) y venta se encomendó al actor por la vía de un segundo contrato que no viene sino a complementar la actividad (médica y de fisioterapia; propia esta última de la condición profesional del demandado) de colaboración que subyace bajo un común designio mercantil ajeno al laboral que se reclama.

Que ello es así lo acreditan las diferentes notas que integran su relación; lo que se manifiesta sin perjuicio de advertir que, aunque alguno de los elementos de la prestación pudieran sugerir (aisladamente entendidos) que nos encontramos ante una potencial relación de trabajo, una conjunta consideración de todos ellos permite razonablemente concluir (atendida su respectiva intensidad y desde la casuística propia de la cuestión a analizar) que nos hallamos frente a una relación de servicios ajena a la laboral.

La STS de 29 de noviembre de 2010 consideró laboral el vínculo que unía a un médico con la Policlínica en la que prestaba sus servicios destacando, entre otros factores, que la retribución se abonaba conforme a 'un porcentaje del precio que (ésta) cobraba por acto médico, precio que previamente había establecido la propia empleadora, siendo un sistema similar al salario a comisión', pues no obsta a la laboralidad del nexo 'el hecho de que únicamente se percibiese retribución si se realizaba un acto médico y no en caso de vacaciones, enfermedad o ausencia del facultativo pues... la retribución consistía en un porcentaje de la cantidad abonada por el paciente por el servicio médico recibido, es decir únicamente si se realizaba un acto médico se percibía la retribución correspondiente'.

Criterio diferente parece sugerir su auto de 6 de noviembre de 2008 cuando aprecia la falta de contradicción entre un supuesto en el que 'los demandantes perciben emolumentos de carácter mixto: una por acto médico y otra por horas de servicio, vinculada al tiempo de trabajo, conforme a sumas homogéneas,...mientras que en la alegada se cobran exclusivamente los honorarios por acto médico realizado, siendo la retribución mensual variable'. Insiste, por su parte, la resolución de igual clase de 16 de noviembre de 2016 que a diferencia de la sentencia recurrida que consideró la laboralidad del vínculo en la de contraste 'consta... que el sistema de retribución era mediante las facturas que emitían los facultativos por cada servicio realizado, que los horarios de atención eran fijados de mutuo acuerdo y que los facultativos pueden ausentarse designando sustitutos, denotando la ausencia de subordinación, ajenidad y carácter personal de la prestación'.

Consideran, en este sentido, las sentencias de la Sala de 3 de julio de 2013 , 19 de noviembre de 2014 y 5 de marzo de 2016 como 'especialmente relevante que la retribución que perciben es por acto médico realizado de acuerdo con la factura mensual que cada uno de ellos presenta su retribución depende de los actos médicos efectuados'.

Pues bien, con independencia de la cuestionable intensidad del indicio (de laboralidad) que pudiera seguirse de la forma de la remuneración aisladamente considerada confluyen otros datos que, de forma inequívoca, nos inclinan a considerar que el vínculo preexistente entre las partes resulta ajeno a la relación de trabajo pretendida por el recurrente.

Con carácter previo debemos recordar que su inserción 'en el círculo organicista y rector de la demandada no se puede deducir del mero hecho de que las pruebas las realizase en las instalaciones y con el aparataje de la clínica' cuando ello no va 'acompañado de indicio alguno de subordinación, o de que fuese el personal laboral del Hospital el que citaba a los pacientes y anotaba los días y horas de las pruebas que debía realizar el demandante, pues lo hacían siguiendo sus indicaciones' ( STSJ del Pais Vasco de 21 de junio de 2011); criterio que se manifiesta en armonía con lo resuelto por esta Sala de lo Social en su sentencia de 18 de noviembre de 2014 al negar la laboralidad del vinculo en un supuesto en el que 'Tanto la fijación de las horas de visita como su cambio de horario dependía básicamente de cada médico,dentro de una cierta coordinación, pero gozando para ello de libertad de horario, aunque la agenda la llevase la secretaria del centro... que cambiaba los horarios a petición de cada médico y entre todos se coordinaban los tratamientos en sesiones clínicas'.

Así acontece también en el caso ahora analizado en el que el actor no sólo disponía a su conveniencia (más allá de unos razonables criterios de coordinación) de su pauta de visitas y vacaciones, sino que de igual modo decidía sobre el cobro a los amigos que acudían al centro; habiendo participado en la selección de la enfermera que le asistiría en su actividad decidiendo sobre las vacaciones de la misma; cuyo coste reconocidamente deduciéndolo de sus facturas como gasto de colaboración.

En dicho contexto (contrario a la laboralidad que se pretende predicar de la relación derivada de los complementarios contratos suscritos el 1 de junio de 2012 y 2 de enero de 2013) una retribución variable y condicionada a acto médico no se ofrece como cualificador elemento de una relación de trabajo que los conjuntamente analizados coinciden en negar. Y habiéndolo entendido así la Magistrada en su sentencia procede su confirmación sin que (en congruencia con lo así razonado) se haga preciso entrar a conocer de un supuesto despido verbal como causa extintiva de una inexistente relación de trabajo ( art. 49.1k ET , a sensu contrario).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Matías contra la sentencia de 30 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social 9 de Barcelona en los autos 337/2015, seguidos a su instancia contra D. Rodolfo y la empresa EPI ADVANCED MEDICINE S.L.; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.