Sentencia SOCIAL Nº 2684/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3226/2018 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 3226/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003226/2018
Ilmos. Sres.
D. Francisco Javier Lluch Corell, presidente.
Dª. Inmaculada C. Linares Bosch.
Dª. Ana Sancho Aranzasti.
En Valencia, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 002684/2019
En el recurso de suplicación 003226/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2018, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 14 DE VALENCIA, en los autos 000144/2017, seguidos sobre impugnación
acto administrativo en materia laboral, a instancia de DYNASTIC EXPORTACIONES SL asistida por el letrado
D. Pablo Guillen Martínez, contra CONSELLERIA DE ECONOMIA SOSTENIBLE SECTORES PRODUCTIVOS
COMERCIO Y TRABAJO DE LA G.V. representada y asistida por el Abogado de la Generalitat Valenciana, y en
los que es recurrente la Conselleria demandada., ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. INMACULADA
LINARES BOSCH.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la empresa 'Dynastic Explotaciones, S.L.', representada y asistida por el Letrado D. Pablo Guillén Martínez, contra la Consellería de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo de la G.V., representada y asistida por la Letrada de la G.V., Dña. Emma , se revoca la Resolución, de fecha 25 de agosto de 2.016, dictada por el Conseller de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo de la G.V., confirmada por Resolución, de fecha 1 de diciembre de 2.016, dictada por el Conseller de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo de la G.V., desestimatoria del recurso de potestativo de reposición interpuesto por la empresa 'Dynastic Explotaciones, S.L.' contra la Resolución, de fecha 25 de agosto de 2.016, anteriormente citada, con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración por caducidad del expediente administrativo sancionador.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Con fecha 2 de marzo de 2.016, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción nº NUM000 , en materia de Relaciones Laborales, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducida, haciendo mención, en el apartado de antecedentes, a la Campaña NH0029 sobre trastornos musculoesqueléticos en camareras de pisos, y a la O.S. 3/0009081/13 que motivó se cursara visita de inspección, sobre las 12,20 horas del día 28 de noviembre de 2.013, a la empresa 'Dynastic Explotaciones, S.L.U.', con CIF B53890216, dedicada a la actividad de hotel, concretamente el hotel Dynastic, (de cuatro estrellas), sito en Avda. L' Ametlla del Mar, nº 15, de Benidorm, (Alicante), realizándose durante la visita control de empleo 'en relación a trabajadoras de los departamentos de limpieza y camareras de pisos, así como a trabajadoras de empresa subcontratista Limpiezas Sorin 2010, S.L.U. que también realizaban labores propias de camareras de pisos en confusión total de plantilla con las propias del hotel', reflejando que 'se visitaron las instalaciones de hotel en relación a zonas comunes y recepción así como diversas habitaciones del mismo para comprobar in situ el trabajo de dichos puestos de trabajo', así como que 'El hotel dispone de un total de 214 habitaciones (las cuales disponen de dormitorio, cuarto de baño y terraza) destinadas a alojamiento distribuidas entre las dos Torres que componen el edificio siendo la gobernanta quien asigna las habitaciones a cada camarera de pisos. Éstas realizan tareas en el dormitorio (camas, limpieza de suelos, mobiliario....); limpieza de terraza (suelo, mobiliario, puertas correderas...); cuartos de baño (limpieza de sanitarios, bañera, espejo, superficies alicatadas...); pasillos de habitaciones (zonas comunes), limpieza de superficie de pasillos, rellanos de ascensores, escalera principal; zonas nobles del hotel, (hall-recepción, salones, cafetería...)', efectuándose una segunda visita de inspección, el día 20 de diciembre de 2.013. Asimismo, refleja la citada Acta de Infracción nº NUM000 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que, el día 20 de diciembre de 2.013, se visitaron otros dos centros de trabajo de la empresa 'Dynastic Explotaciones, S.L.U.', concretamente, sobre las 10.00 horas, el Hotel Gala Placidia, (de tres estrellas), sito en C/ Roma, nº 4 de Benidorm, (Alicante), y, sobre las 11.40 horas, el Hotel Esmeralda, (de dos estrellas), sito en C/ San Pedro, s/n, de Benidorm, (Alicante), compareciendo, el día 10 de diciembre de 2.013, en dependencias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en relación a la empresa 'Dynastic Explotaciones, S.L.U.', Dña. Magdalena , graduada social nº 816, el técnico del SPA Sociedad de Prevención Asepeyo, S.L.U., D. Torcuato , la gobernanta Dña.

Matilde , y el delegado de prevención por UGT, D. Victorino , compareciendo, el día 18 de diciembre de 2.013, el director comercial de los tres hoteles, Sr. Jose Antonio , quien aporta la documentación previamente solicitada. El Acta de Infracción nº NUM000 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social refleja, igualmente, que 'Fruto de dicha actuación se levantó acta de infracción en materia de relaciones laborales Muy Grave como cesionaria a la empresa Dynastic Explotaciones, SLU (Acta NUM001 , ya firme y que no fue recurrida).

Del resultado de los hechos comprobados de forma personal y directa durante las visitas inspectoras y comprobaciones inspectoras, en virtud de la documentación aportada y declaraciones de los comparecientes y entrevistados se pudo comprobar, como ciertos, entre otros extremos: ... '3.- Existe un contrato mercantil de prestación de servicios entre Dynastic Explotaciones, S.L.U. y la empresa Limpiezas Sorin 2010, S.L.U. de fecha 20/01/2010 para la prestación de servicios de limpieza para el Hotel Dynastic conforme a diversas estipulaciones destacando: Primera: La mercantil Limpiezas Sorin 2010 S.L. se obliga a realizar el servicio de limpieza única y exclusivamente en el gimnasio, peluquería, piscina y jardines del Hotel Dynastic... Segunda: La provisión de productos de limpieza, pertrechos y demás elementos a utilizar en los trabajos detallados serán a cargo de la empresa prestadora del servicio. Dichos productos y elementos serán de reconocida marca y calidad... Séptima: El personal de la empresa prestadora del servicio deberá estar perfectamente uniformado, con la ropa de trabajo necesaria y acorde a las tareas a realizar, debiendo dicho uniforme ser aceptado por la empresa contratante y estar en perfecto estado de nombre y apellido y cualquier otro dato identificativo que eventualmente pueda exigir la empresa destinataria de tales servicios de limpieza', así como que 'Se ha aportado igualmente contrato de prestación de servicios de fecha 04/01/2013 en virtud del cual se prorroga el contrato anterior hasta fecha 31/12/2013 y se modifica la cláusula cuarta del mismo fijando el precio del contrato en 18.000 € anuales'. Recoge, igualmente, la referida Acta de Infracción nº NUM000 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que 'la ficha de prevención de riesgos laborales entregada por la empresa principal a la empresa Limpiezas Sorin 2010 S.L.U. es la relativa a pisos-camareras de pisos en relación a los centros de trabajo de Hoteles Dynastic, Gala Placidia y Esmeralda (elaborada por el SPA Asepeyo con n/ref 0351/GC 03045558/IF, de octubre de 2012, y acuse de recibo y sello de Limpiezas Sorin 2010 S.L.U. en fecha 11/04/2013). Consta la entrega con firma individual de las trabajadoras rumanas de dicha ficha de prevención de riesgos laborales elaborada por el SPA Asepeyo para la empresa Dynastic Explotaciones SLU para el puesto de pisos/camareras de pisos de hasta 11 trabajadores de la empresa subcontratista obrando en el expediente.

Igualmente es de destacar el documento de información a los trabajadores en materia de prevención para el puesto de trabajo de camarera de pisos y las consignas de actuación del Plan de emergencia', así como que 'La empresa Dynastic Explotaciones, SLU dispone de concierto en vigor en sus cuatro especialidades preventivas con la Sociedad de Prevención de Asepeyo S.L.U. para los tres centros de trabajo de la empresa.

En el momento de la actuación inspectora la empresa dispone de más de 100 trabajadores de alta en el RGSS.

En la evaluación de riesgos laborales de fecha 22/11/2011 por el SPA Asepeyo en la Pág 255 y ss. Aparecen los riesgos relativos a empresas subcontratistas de limpiezas de exteriores en altura, animación, socorrismo, Spa y gimnasio y vigilancia de seguridad entre las cuales no se encuentra Limpiezas Sorin 2010, si bien, al igual que en el documento de planificación de la actividad preventiva, si se detecta el riesgo de coordinación de actividades empresariales. Sin embargo no parece que hasta el año 2013 se hayan realizado actividades de coordinación interempresarial y que éstas se han limitado por parte de la empresa subcontratista a la entrega a la principal de negativas a realizarse reconocimientos médicos las trabajadoras rumanas y fichas informativas de prevención de riesgos laborales y de entrega de la ropa de trabajo', relacionado, seguidamente, las trabajadoras que se encontraban prestando servicios como camareras de pisos en las habitaciones del Hotel Dynastic, el día de la primera visita de inspección efectuada el 28 de noviembre de 2.013, reflejando que 'Todas las trabajadoras rumanas localizadas indican que sus jefas son las gobernantas del hotel y que realizan fundamentalmente labores de camareras de pisos como las que realizan en ese momento. Que las habitaciones se las asigna la gobernanta o subgobernanta del hotel que son las que les dan las instrucciones y supervisan el trabajo. Ninguna lleva distintivo de su empresa y sólo un baby o mono blanco que afirman que se lo ha proporcionado su empresa. Todos los materiales de limpieza que utilizan o cualquier otro instrumento de trabajo o epi (equipo de protección individual) se lo proporciona el hotel. Todas suelen comenzar su jornada realizando labores de limpieza de recepción, cafetería, baños, zonas comunes, spa y tras el parón del desayuno dedicarse a actividades propias de pisos (habitaciones). Desayunan conjuntamente con el personal del propio hotel y a cargo del hotel en una misma dependencia. La subgobernanta señala que cuando llegan al hotel por primera vez no tienen formación, o muy escasa, sobre las actividades propias de las camareras de pisos (que no son las mismas que el personal exclusivo de limpieza) por lo que tienen que formarlas ellas mismas ya que al principio su trabajo es bastante deficitario y van adquiriendo experiencia progresivamente, siendo en la actualidad algunas de ellas muy competentes por el tiempo en que llevan desempeñando las funciones de pisos. Descansan al mismo tiempo que el personal de pisos del hotel y desayunan conjuntamente. Se localiza realizando labores de habitaciones a Aurora ..., trabajadora propia del Hotel Dynastic, quien ... confirma que las trabajadoras rumanas prestan sus servicios laborales al igual que ellas', reflejando, seguidamente, la relación de trabajadoras localizadas prestando servicios como camareras de pisos en las habitaciones del Hotel Gala Placidia con ocasión de la visita de inspección efectuada el día 20 de diciembre de 2.013, reflejando que 'Ambas trabajadoras no llevan distintivo alguno de su empresa. Señalan que la empresa les ha proporcionado el mono blanco de trabajo que llevan puesto y todo el resto del material que usan para la limpieza del hotel y habitaciones es del propio hotel así como cualquier otro equipo de protección individual que puedan usar (guantes, mascarillas...). Señalan que su jefa es la gobernanta del hotel Azucena (que el día de la visita libra y no está en el centro de trabajo) y que cuando ésta no está entiende que su jefa es la subgobernanta Celsa quien acompaña la visita. Ambas señalan que reciben todas las instrucciones de las gobernantas del hotel quienes supervisan su trabajo y asignan habitaciones y zonas a limpiar. Todo esto lo corrobora la subgobernanta Celsa (la cual comienza su trabajo a las 07:00 horas y cuando llega las trabajadoras rumanas ya están en el centro de trabajo diariamente) quien señala que las trabajadoras rumanas realizan los mismos trabajos que las propias del hotel y no tiene quejas de ellas. Que son las gobernantas las que asignan instrucciones y habitaciones y supervisan la limpieza (en caso necesario les hacen volver a limpiar las habitaciones al igual que al personal propio). Que hay confusión total de plantillas y que los clientes del hotel no saben a qué empresa pertenecen.

Señala que las trabajadoras rumanas limpian zonas comunes del hotel de 6.00 a 8.30 horas, paran hasta las 9.00 horas para desayunar y descansar como el resto del personal de habitaciones y luego se dedican a habitaciones en labores propias de camareras de pisos a partir de las 9.30 horas hasta las 14.00 horas que viene la empresa a por ellas', así como, respecto a las trabajadoras identificadas ese día en el hotel Dynastic refleja que las trabajadoras 'se encontraban realizando labores de limpieza en las zonas comunes (fundamentalmente bar y cafetería) salvo Ivu Anca quien se encuentra realizando labores de camarera de pisos. Todas ellas señalan que combinan ambas funciones desde el inicio comenzando normalmente con las labores de limpieza del SPA y zonas comunes para posteriormente pasar a las habitaciones que les asigna la gobernanta... Todas refieren trabajar de 6 de la mañana a 14.00 horas lo cual corrobora la gobernanta Sra.

Matilde . Todas señalan de nuevo que su empresa solo les ha proporcionado un 'baby' o mono de trabajo y que todo el material que necesitan tanto para la limpieza de las zonas comunes, spa o habitaciones se lo proporciona el hotel (de hecho en el momento de la visita la trabajadora Isabel utiliza un guante de protección química a utilizar productos químicos tóxicos el cual le ha facilitado, como el resto de epis el Hotel Dynastic) y que en todo momento siguen las instrucciones y la organización que les imponen las gobernantas. Todas paran a desayunar, con el resto de personal propio del Hotel Dynastic dedicado a camareras de pisos, normalmente de 9.30 a 10.00, lo cual hacen conjuntamente y facilitándoles el mismo el Hotel. La gobernanta Sra. Matilde señala que es ella la que organiza y lleva el control de todas las trabajadoras y que también organiza las libranzas. Señala que siempre hay alguna trabajadora de guardia por las tardes, para posibles incidencias.

Estas trabajadoras suelen realizar un horario de 15.00 a 22.30 horas... La subgobernanta Sra. Blanca , señala que las trabajadoras suelen librar un día a la semana y que normalmente, después del desayuno, se ponen todas a la realización de habitaciones en funciones propias de camareras de pisos aunque según la temporada y necesidades del hotel', reflejando, asimismo, que, respecto del Hotel Esmeralda, el día de la segunda visita no se localizan trabajadoras de la empresa Limpiezas Sorin 2010 S.L.U., manifestando quien hace las funciones de jefa de recepción/gobernanta que 'efectivamente han venido al hotel trabajadoras de dicha empresa pues necesita refuerzos puntuales por periodos punta sobre todo el verano para la limpieza en pisos, señala que ella no lleva el control de los días concretos que han estado y que sólo vienen en la temporada de verano.

Es ella la que organiza y dirige los trabajos a realizar. Los productos de limpieza especiales que utilizan los traen del Hotel Dynastic y ella es la que les proporcional los epis necesarios para el desarrollo de la actividad como guantes y mascarillas'. Asimismo, el Acta de Infracción nº NUM000 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social refleja que D. Héctor , administrador único y gerente de la empresa 'Limpiezas Sorin 2010, S.L.U.' manifestó que 'en la actualidad la empresa Dynastic es su único cliente para labores de limpieza...

su empresa se encarga fundamentalmente del SPA, instalaciones de la piscina, zonas comunes y funciones propias de camareras de pisos. En relación a estas últimas es la gobernanta Matilde quién le demanda el personal que necesita y las forma inicialmente en la actividad debido a la exigencia de la prestación del servicio del hotel. Que no lleva un control horario de las trabajadoras a la cuales compensa con días libres posibles excesos de jornada pero sin poder concretar qué concretos excesos ha habido en los últimos años ni qué días han sido compensados y cuándo por los mismos (también señala que les compensa con un plus en nómina sobre todo en verano). Que el tema de las vacaciones de su personal lo habla con Matilde para no ocasionar problemas al servicio y que no suele haber problemas. Que efectivamente sus trabajadoras desayunan en el hotel junto con las trabajadoras propias de Dynastic y que es el hotel el que costea los almuerzos/desayunos.

Que él se encarga de llevar a la mayor parte de sus trabajadores en furgoneta de la empresa al hotel a primera hora de la mañana (sobre las 7) y que luego las recoge y las lleva a su domicilio salvo a las que viven en Benidorm', reiterando, en su entrevista efectuada el día 4 de abril de 2.014, que 'su único cliente de servicios de limpieza es el grupo Dynastic del cual depende por completo para la supervivencia de su empresa, que efectivamente sus trabajadoras se encuentran bajo el poder de dirección y organización de las gobernantas (si bien éstas le comentan a él los problemas puntuales que pueden haber), que es el hotel quien aporta en exclusiva los productos de limpieza y los utensilios que utilizan las trabajadoras para la prestación de sus servicio así como los elementos de seguridad e higiene de éstas y que en realidad trabajan más horas que las que figuran contratadas realizando indistintamente tanto labores de camareras de pisos y limpieza en general según las necesidades de los hoteles (las trabajadoras del Hotel Gala desempeñan básicamente funciones de camareras de pisos) de forma que en la práctica actualmente se limita a aportar mano de obra a los hoteles'.

Recoge la citada Acta de Infracción nº NUM000 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que, el día 10 de diciembre de 2.013, se entrevistó a la gobernanta Sra. Matilde quien manifestó que 'las trabajadoras rumanas son un refuerzo permanente del hotel Dynastic (al desconocer lo que ocurre en los otros dos hoteles de la empresa) para labores de limpieza y las propias de camareras de pisos (habitaciones). Que en la actualidad aproximadamente cifraría la actividad de las trabajadoras rumanas en un 50 % para labores de limpieza (bajos, Spas y zonas comunes) y un 50 % en pisos. Que no lleva un control de quiénes son las trabajadoras rumanas que acuden diariamente al hotel ni de su horario exacto pero que normalmente están de 6 a 14 horas (las trae la empresa a la mayoría en un vehículo de ésta)... Que es ella y la Sra. Blanca la que organiza y controla su trab jo y resuelve problemas e incidencias que puedan surgir. Que es el hotel el que les da todo lo necesario para su actividad pues las trabajadoras no aportan más que su baby de trabajo y que, inicialmente, deben ser formadas por ellas al carecer de experiencia como camareras de pisos. Que las trabajadoras rumanas no llevan identificación alguna especial y prestan su trabajo en confusión total de plantilla. Que todas ellas son personal femenino. La compareciente Magdalena , asesora laboral, señala que desconocía por completo la existencia de esta subcontrata ya que si no habría asesorado a su cliente de otra manera. Tampoco fueron consultados los delegados de personal ni de prevención según Victorino si bien eran conocedores de la existencia de dicha empresa desde hace años'. Seguidamente, refleja la mencionada Acta de Infracción nº NUM000 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que, el día 18 de diciembre de 2.013, el director comercial de los tres hoteles, Sr. Jose Antonio , comparece en dependencias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, manifestando que 'el hotel no lleva control alguno de quiénes son las trabajadoras rumanas y de su identidad.

Que efectivamente las trabajadoras rumanas acuden al hotel sobre las seis y con salida progresiva conforme terminan sus trabajo (normalmente las que hacen pisos sobre las 15.00 horas). Que son las gobernantas de los hoteles y la jefa de recepción del Hotel Esmeralda las que solicitan los posibles refuerzos y llevan el control de la actividad de dichas trabajadoras y que es él quien soluciona los posibles problemas que pueda haber, fundamentalmente de tipo comercial, con Héctor . Que efectivamente el contrato mercantil aparece desvirtuado en su realidad pues inicialmente se pensó para la actividad de limpieza exclusivamente del SPA, gimnasio, peluquería y piscina (al estar abiertos también al publico en general y no sólo a los clientes del hotel) pero que debido a las demandas existentes se fue ampliando progresivamente el mismo. Que, efectivamente, las trabajadoras rumanas no llevan distintivo alguno propio. Que se factura a la empresa por los servicios prestados a un precio cerrado pactado inicialmente al que posteriormente se le aplican posibles ajustes a la baja (por posibles defectos en la prestación de servicios o quejas de clientes) o al alza (por trabajos extras o refuerzos)', así como que 'Preguntado por el actuante acerca de porqué no recurre a una ETT si precisa de la cesión temporal de trabajadores señala que prefiere esta fórmula de subcontratación porque se evita problemas y debido a que resulta mejor económicamente'.

SEGUNDO.-Refleja, seguidamente, la citada Acta de Infracción nº NUM000 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el resultado de las actuaciones derivadas de la O.S. 3/0014636/14, indicándose en la misma que se realiza una nueva visita inspectora, sobre las 12.30 horas del día 21 de noviembre de 2.014, al Hotel Dynastic, en el marco de la campaña NH0029, en materia de prevención de riesgos laborales, refiriendo que 'se visita la habitación 213 que en este momento está siendo limpiada por la trabajadora de la empresa subcontratista Limpiezas Sorin SLU Dña. Delfina ', entrevistándose a la trabajadora de la misma empresa subcontratista, Flora , reflejando, asimismo, que 'Ambas realizan funciones propias de camareras de pisos. Señalan al Inspector actuante que todas sus compañeras realizan los mismos servicios combinando la limpieza de zonas comunes y las funciones propias de camareras de pisos en un horario bien de 06 a 14 horas bien de 07 a 15 horas', así como que 'así ha sido al menos desde 2014 en relación a todas las trabajadoras de la empresa y que en la actualidad reciben las instrucciones de asignación de habitaciones de Abel quien a su vez las recibe de Matilde que a su vez supervisa el resultado final de la limpieza y pisos y en caso de incidencias se las traslada al Sr. Bernardino ' reflejando, asimismo, que se informa 'por parte del director del hotel, el Sr. Jose Antonio , que desde fecha 01/11/2014 el hotel ya no dispone de trabajadoras con categoría profesional de camareras de pisos o auxiliares de limpieza al haber sido externalizada toda la actividad de pisos, junto con la de limpieza general de zonas comunes del hotel y piscina/spa a la mercantil referida anteriormente. Esto es, que en el momento de la actuación inspectora no existe ya personal propio que desempañe las citadas funciones en el Hotel Dynastic habiendo sido desplazadas las camareras de pisos y personal de limpieza que hasta la fecha realizaban dichas funciones a los otros dos hoteles de la empresa (hotel Gala Placidia y Hotel Esmeralda, ambos en Benidorm)', y que 'En fecha 17/12/2014 se pusieron en conociendo del Inspector actuante por medio de remisión electrónica de la asesora laboral, Sra. Magdalena , las cartas de fecha 30/10/2014 por las cuales se comunicaban los cambios definitivos de centro de trabajo a las trabajadoras que hasta la fecha prestaban sus servicios como tales en el centro de trabajo del Hotel Dynastic. En fecha 21/10/2014 se comunicó por parte del hotel al comité de empresa y al departamento de pisos la intención de la empresa de externalizar el servicio de limpieza y de ubicar al personal de pisos en los otros dos centros de trabajo de la empresa en Benidorm'. Igualmente, el Acta de Infracción nº NUM000 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social refleja que, el día 2 de diciembre de 2.014, comparece en dependencias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social Dña. Carmen , Dña. Magdalena , graduada social, D. Torcuato , técnico del SPA de la Sociedad Prevención de Asepeyo S.L.U, D. Juan , delegado de prevención por UGT, remitiendo, Dña. Carmen , vía correo electrónico, el día 3 de diciembre de 2.014, diversa documentación en materia preventiva que había sido interesada por el Inspector actuante, compareciendo, el día 24 de febrero de 2.015, los delegados de prevención Dña. Blanca , de CC.OO.

y D. Juan , de U.G.T., la gobernanta, Dña. Matilde , corroborando, todos ellos, que 'desde fecha 01/11/2014 ha desaparecido la categoría de camareras de pisos con personal propio del hotel Dynastic al haber sido externalizados totalmente dichos servicios por medio de la empresa de limpieza subcontratista Limpiezas Sorin SLU', compareciendo también el Director del Hotel, Edmundo , quien aporta la documentación interesada, reflejando, asimismo, que el día 2 de diciembre de 2.014, comparece en dependencias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social D. Abel , por la mercantil subcontratista Limpiezas Sorin 2010, S.L.U., con funciones de 'coordinación y encargado' de las camareras de pisos de la empresa, así como D. José Ramón Pomares Meléndez, graduado social, y Dña. Felisa , técnica en prevención de riesgos laborales del SPA Europreven, quien, los días 2 de marzo y 24 de abril de 2.015, remite la documentación interesada en matera de riesgos laborales por la inspección, compareciendo, nuevamente, D. Abel , junto con el graduado social D. José Ramo Pomares Meléndez y el administrador único D. Héctor , el día 20 de febrero de 2.015, junto con Dña.

Laura , quien comparece por parte del SPA. El Acta de Infracción nº NUM000 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social refleja que se aporta el nuevo contrato mercantil, de fecha 08/09/2014 de externalización, que sustituye al anterior existente, reflejándose, íntegramente, el contenido del citado contrato que 'tiene por objeto la gestión y servicio de limpieza, diaria, preventiva y extraordinaria de habitaciones, zonas comunes y SPA del Hotel. El encargo asumido por la contratista comprende todas las actuaciones que fueran necesarias en cada momento para llevar a cabo el servicio de limpieza del Hotel encomendado por el Cliente', así como que 'a título enunciativo y no limitativo, el servicio de limpieza contratado incluye: Aspirado de pasillos de las plantas (aspirado de suelo, limpieza de paredes y puertas); Montaje de carros; Reposición de minibares; Gestión diaria de la lencería, que incluye: contar y repartir por los offices de las plantas la ropa limpia, entregar la ropa sucia del día anotando en un albarán la ropa diaria que se envía a la lavandería, colocar y repartir los amenities con los logos y signos distintivos del Hotel por los offices de las plantas, mantenimiento de los offices ordenados'. Asimismo, recoge la citada Acta de Infracción nº NUM000 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que 'La empresa contratista Limpiezas Sorin 2010 S.L.U. mantiene en vigor su concierto de actividad preventiva con el SPA Europreven en sus cuatro especialidades. Existe Plan de prevención de fecha 16/12/2013. Se actualiza dicha evaluación de riesgos en fecha 27/11/2014 tras visita de la técnica Sra. Sabina de fecha 07/11/2014 al hotel Dynastic. Se incorpora la evaluación del puesto de trabajo de administración. De nuevo para el puesto de limpiador/a y de camarera de pisos destaca... el riesgo de sobreesfuerzos y fatiga física postural y recomienda la realización de un estudio ergonómico especifico. Dicho informe relaciona hasta 16 trabajadoras en el puesto de limpiadora/camarera de pisos y un hombre ( Abel ) en funciones de administración. También destaca la necesidad de establecer los medios de coordinación adecuados en cada situación con las empresas concurrentes. En el documento de planificación de actividades preventivas según la evaluación de riesgos se documenta que en fecha 27/11/2014 se establecen los medios de coordinación con la empresa principal. Igualmente en fecha 27/11/2014 se entregan a las trabajadoras fichas informativas sobre puesto de trabajo y se procede a dar formación preventiva para personal de limpieza, prevención y extinción de incendios y formación PRL en oficinas para el Sr. Bernardino . Durante noviembre de 2014 se procede por la empresa asimismo a la entrega de epis (ropa de trabajo, calzado de seguridad, guantes para limpieza y mascarillas tipo FPP2). En fecha 23/02/2015 se elabora informe ergonómico especifico en base a visita de SPA en fecha 04/02/2015 al hotel Dynastic. En fecha 24/04/2015 se remiten los resultados de los reconocimientos médicos de algunas trabajadoras, realizados en 2014 y 2015 donde figura la categoría de limpiadora/camarera de pisos'. Igualmente, refleja la mencionada Acta de Infracción nº NUM000 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que el Sr. Luis Pedro , en su comparecencia efectuada en fecha 20 de febrero de 2.015, manifiesta que 'sus trabajadoras ocupan más del 60 % de su tiempo en funciones de camareras de pisos y el restante en tareas generales de limpieza del hotel y sus zonas comunes, piscina y spa y prácticamente todas a tiempo completo. Que la prestación del servicio, desde los últimos años, siempre abarcó la zona de pisos y limpieza general, que fue a partir de noviembre de 2014 cuando se trasladaron las camareras de pisos y personal de limpieza propio del hotel Dynastic a los otros hoteles de la empresa quedando solo sus trabajadoras para la realización de dichas actividades en el Hotel Dynastic. Que a pesar de la actuación inspectora del año anterior, hasta que pudieron reorganizarse con la empresa cliente e intentar cumplir con lo derivado de la actuación inspectora, todo siguió más o menos igual hasta la firma definitiva del contrato mercantil y hasta ese momento en una situación casi idéntica a la anterior si bien con identificación ya de sus trabajadoras o no comiendo conjuntamente con las propias del hotel... También señala que en la actualidad ninguna de sus trabajadoras presta servicios en los otros hoteles de la empresa, tampoco para servicios de guardia, y sólo en el Dynastic y que así es en la práctica totalidad de los casos desde el 2014 así como que todos están ya a tiempo completo salvo tres casos de tiempo parcial. El Sr. Luis Pedro señala que efectivamente hasta dicha fecha sigue siendo el Hotel Dynastic su único cliente y así fue durante todo 2014 y que ha abierto una oficina al público en aras a ofertar sus servicios a otros posibles clientes', así como que el Sr. Bernardino , en su comparecencia efectuada el día 2 de diciembre de 2.014, manifestó que 'él no tenía experiencia previa como 'gobernante o encargado de limpieza' de un hotel y que desde noviembre de 2014 ha asumido dichas funciones a indicación de su empresa y se coordina con Doña Matilde ', manifestando la Sra. Carmen , en su comparecencia efectuada el día 2 de diciembre de 2.014, que 'Dña. Matilde llevaba muchos años como gobernanta del Hotel y como tal siguió hasta que se hizo efectiva la externalización total a principios de noviembre de 2014, fecha en la cual la Sra. Matilde pasó a ser la 'supervisora general de calidad del hotel' y al no tener ya trabajadoras en plantilla el Hotel Dynastic para las categorías de camareras de pisos y auxiliares de limpieza, Matilde se coordina con el Sr. Bernardino para las labores de supervisión general y éste es quien traslada las órdenes e instrucciones a las trabajadoras de la empresa subcontratista que ya no reciben orden directa alguna de Matilde . No sabe decir si se ha hecho o no efectiva la compraventa de material necesario para todas las actividades de limpieza y pisos (carros de ropa y de limpieza, utensilios de limpieza o productos de limpieza... entre otros) por parte de la empresa subcontratista o sigue siendo todo del Hotel como hasta dicha fecha', así como que los delegados de prevención del Hotel Dynastic, en su comparecencia efectuada el día 24 de febrero de 2.015, manifestaron que 'desde fecha 01/11/2014 Matilde ya no es quien reparte habitaciones y ahora realiza las funciones de supervisión general y que las trabajadoras de la empresa subcontratista realizan las mismas funciones que anteriormente realizaban las propias del Hotel en horario de 07 a 15 horas y con servicios de guardia por las tardes, si bien en los últimos años éstas se realizaban conjuntamente por todas'. La delegada Blanca (hasta ese momento en funciones de subgobernanta del Hotel y camarera de pisos) ha sido involuntariamente desplazada al Hotel Esmeralda a pesar de ser delegada de prevención elegida para desarrollar sus funciones en el Hotel Dynastic (al ser este centro el único que ha realizado elecciones sindicales y estando los otros dos centros de trabajo de la empresa sin representación legal de los trabajadores). Matilde , por su parte, corrobora que desde 01/11/2014 realiza funciones de supervisión general impuestas por la empresa y da órdenes e instrucciones directas sólo al Sr. Bernardino pero que sigue manteniendo las labores de control de calidad y es la que finalmente da el visto bueno a las habitaciones una vez limpiadas por las trabajadoras rumanas como responsable última de calidad. Señala, al igual que los delegados de prevención, que hasta 01/11/2014 la situación seguía casi idéntica que en el año anterior con confusión de plantillas y siendo ella la gobernanta del hotel. Señala que tras su nueva adscripción de funciones se le ha respectado el sueldo que tenía. Preguntada acerca de la experiencia del Sr. Bernardino 'en funciones de gobernanta/e de hotel' señala que es nula y que ha sido ella y otras camareras de pisos del hotel Dynastic las que han formado realmente a las trabajadoras de Limpiezas Luis Pedro como camareras de pisos ya que se trata de funciones muy especificas que no pueden confundirse con las de limpieza en general', manifestando el Sr. Jose Antonio , Director del Hotel, que 'efectivamente se ha optado por la propiedad del Hotel por esta forma de subcontratación o externalización de actividades de limpieza y pisos intentado seguir todas las indicaciones de la anterior acta de infracción del Inspector actuante (que no fue recurrida) para que se trate de una verdadera contrata y no de una mera cesión de mano de obra (destaca que ahora se factura no por horas sino una cantidad captada por cada habitación; se ha pactado la existencia de un número mínimo de trabajadoras por zona; ya no se les da comida a los trabajadores de Luis Pedro , éstos van identificados con el nombre de su empresa y siguen instrucciones del Sr. Bernardino exclusivamente y es la empresa de ellos la que gestiona todos sus aspectos laborales y de seguridad social...). Igualmente que desde fecha 01/11/2014 han dejado de comprar productos de limpieza y han procedido a vender todo el instrumental necesario a la empresa subcontratista...

nadie contrata por medio de ETTS en Benidorm al ser éstas más caras y con muchos problemas añadidos.

Que desde que se ha hecho efectiva la externalización en noviembre de 2014 lleva un control exhaustivo de las trabajadoras de Luis Pedro '. En la citada Acta de Infracción nº NUM000 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se refleja, igualmente, que 'Se ha aportado factura de fecha 01/01/2015 por la cual la empresa Limpiezas Luis Pedro 2010 SLU compra a crédito al Hotel 'la venta de productos de limpieza en stock' (1.149 euros), la venta de 13 carros de pisos de segunda mano y la venta de material diverso (cubos, mochos, escobas, etc. por 750,20 euros). Por otra parte también facturas de fecha 01/10/2014 por la cual la empresa Limpiezas Luis Pedro 2010 SLU compra a diversas empresas 13 pares de zapatos cerrados (epis) así como facturas de fecha 05/12/2014, 12/12/2014, 19/12/2014, 23/12/2014, 31/12/2014 y 09/01/2015, 16/01/2015, 16/01/2015, 23/01/2015, 30/01/2015, 06/02/2015 (diverso material de limpieza como: bolsas de basura, papel higiénico, lejía, amoniaco, limpiadores ambientadores...). Concluye la referida Acta de Infracción nº NUM000 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que 'la situación existente durante al menos enero a octubre de 2014 ha sido sustancialmente idéntica a la detectada por el Inspector actuante en las anteriores visitas de 28/11/2013 y 20/12/2013 y a pesar de los procedimientos sancionadores iniciados. Solo a partir de noviembre de 2014 se ha llevado a efecto la denominada subcontratación de todos los servicios y externalización de toda la actividad de pisos, junto con la de limpieza general de zonas comunes del hotel y piscina/spa del hotel con la empresa Limpiezas Luis Pedro SLU y se han desplazado a las trabajadoras de alta en la empresa principal (Hotel) a los otros centros de trabajo que la empresa tiene con la oposición manifiesta de alguna de ellas. Ademas, y analizado el caso concreto, la situación de facto creada a partir de noviembre de 2014 no elimina la cesión ilegal de trabajadores a pesar de que es cierto que se han intentado eliminar algunos de sus aspectos más groseros pero en lo sustancial sigue siendo Matilde (ahora denominada 'supervisora general' pero con todas sus atribuciones intactas) la que ostenta, en representación del Hotel, las funciones decisorias y de calidad últimas (y por tanto el poder real efectivo de dar las instrucciones verdaderas al Sr. Bernardino para que éste, como correa de transmisión, las traslade a las trabajadoras rumanas) que son las que supuestamente justifican la contrata si bien formalmente el servicio se ejecuta a través de la estructura mínima que se requiere al contratante (sólo a finales de 2014 la empresa Sorin empieza a comprar el material necesario de limpieza en stock y los carros de limpieza) y que sigue teniendo en el hotel a su único cliente', así como que 'en base a la normativa estatal y convencional citada, no se puede subcontratar o externalizar íntegramente una de las actividades estructurales y básicas de cualquier hotel como es el servicio de pisos (esto es, las habitaciones que se ofrecen a los clientes que es la razón de ser y actividad principal del hotel) burlando lo previsto convencionalmente y saltándose en su integridad el Convenio Colectivo provincial y el IV ALEH ya que la actividad principal del Hotel Dynastic es la hostelería y no la limpieza, que es necesariamente complementaria o accesoria de su actividad principal, y por tanto deben incluirse en el ámbito de aplicación del Convenio de Hostelería aquellas que se dedican a tal actividad como es el caso de Limpiezas Luis Pedro 2010 S.L.U. que, en realidad, no realiza una limpieza de edificios y locales sino la actividad principal de pisos (sin la cual un hotel no tendría razón de ser) y complemetariamente la limpieza de zonas comunes de forma que no se puede externalizar en su totalidad una categoría profesional, cuál es la de camareras de pisos, y pretender además aplicar los efectos laborales y de seguridad social de dichas relaciones laborales mediante lo previsto en otro convenio colectivo cual es el de limpieza de edificios y locales y teniendo como referencia exclusivamente la categoría profesional de 'limpiadora' al no existir, obviamente, la de camarera de pisos y todo ello por que la actividad principal de ambas empresas es en realidad la hostelería ya que la actividad de camarera de pisos, que es en realidad la que desarrolla la empresa contratista, no es una actividad complementaria o no necesaria para el desarrollo de la actividad hostelera, que no podría existir sin tales servicios siendo una actividad principal e indispensable, y por tanto es la voluntad de los negociadores del Convenio y del ALEH que todas las relaciones laborales existentes en su ámbito funcional, personal y territorial se rijan por el mismo. Esto es, en realidad estamos ante un supuesto de contratación de tareas propias del sector hostelero que en realidad encubre una cesión ilegal de mano de obra que finalmente consigue que las condiciones salariales y de seguridad social de los trabajadores de la empresa contratista no sean los mismos sino claramente inferiores a si los hubiera contratado directamente la empresa principal (Hotel) siendo en realidad éste el verdadero objetivo de la cesión; esto es, ahorrarse costes salariales y de seguridad social por medio de otra empresa que en realidad realiza una actividad indispensable y esencial y pudiéndolo realizar con una ETT la principal opta, sin embargo, con hacerlo con una empresa de servicios', reflejando, asimismo, que 'como ya se señaló en anterior acta de infracción por cesión ilegal de trabajadores, nos encontramos ante una situación en la que mediante un arrendamiento de servicios se externalizan aparentemente actividades o servicios, que forman parte de la actividad propia, estructural, indispensable y principal del hotel y que es una de las más características y fundamentales de su objeto (camareras de pisos) además de las propias de limpieza de zonas comunes, recepción, gimnasio, piscina y spa del mismo, de forma que se puede afirmar que la actividad de la contrata se desarrolla dentro del ámbito de organización y dirección propio de la contratante (en base a lo descrito en el presente informe) el Hotel Dynastic, al formar parte de su proceso de producción y al ser las funciones de camareras de pisos y de limpieza difícilmente eliminables desde el punto de vista del desempleo y realización de la finalidad productiva del hotel. Y ello, además, ante la inexistencia de un convenio propio de empresa del Hotel', así como que 'la empresa Limpiezas Luis Pedro 2010 S.L.U. ha actuado, al menos en relación a las trabajadoras contratadas en 2014 y con relaciones laborales vigentes durante ese año, como una ETT sin la debida autorización administrativa y realizando funciones cuya única finalidad es la de poner a disposición o ceder a personal por ella contratada a la empresa cliente para la prestación de servicios de limpieza y camareras de pisos que se realizan indistintamente y en confusión total con la plantilla propia de hotel al menos hasta noviembre de 2014 y posteriormente, en realidad, siguiendo igualmente y de forma indirecta las instrucciones del mismo' y que 'puede afirmarse que la actividad desarrollada por Limpiezas Luis Pedro 2010 S.L.U. se limita a la contratación de personal necesario para ser puesto a disposición del Hotel Dynastic del grupo Dynastic Explotaciones S.L.U., que es la empresa cesionaria; esto es, como Servicio de colocación y suministro de personal que debe calificarse como cesión de mano de obra y por tanto prohibida por el ordenamiento jurídico legal vigente, puesto que Limpiezas Luis Pedro 2010 S.L.U. no tiene la condición ni la autorización para poder operar como ETT. Es cierto que tras la actuación inspectora de 2013, se ha intentado eliminar los aspectos más groseros de la situación detectada en dicho momento y a los que ya se ha hecho referencia pero en realidad el empresario principal (Hotel) sigue sin ser un tercero frente a los trabajadores contratados y de forma indirecta la facultad aparentemente civil del empresario principal de controlar la prestación del contratista se extiende y lleva implicita la posibilidad de control de la prestación de las trabajadoras del contratista y por tanto manteniendo el título jurídico originario para ejercitar funciones directivas sobre los trabajadores del contratista por medio de la ahora denominada 'supervisora general'. Sigue concluyendo la referida Acta de Infracción nº NUM000 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que 'en este caso la autonomía técnica de la contrata está totalmente en entredicho desplegándose el trabajo dentro del proceso productivo normal de la empresa principal y con utilización de los medios de producción de la empresa cesionaria al menos hasta noviembre de 2014 y bajo la coordinación real y dirección de ésta (gobernanta hasta noviembre de 2014 y posteriormente 'supervisora general' pero realizando básicamente las mismas funciones salvo la asignación concreta de habitaciones) y siendo la empresa cesionaria la única cliente de la cendente (de hecho es el único que aparece en el modelo fiscal 347). A modo de ejemplo destaca que la evaluación ergonómica de la carga postural realizada por el SPA ASPY para la empresa principal en informe de 24/06/2014 precisamente selecciona para el estudio a una trabajadora de la empresa de limpieza Sorin, entre otras, concretamente a la trabajadora Inocencia , con funciones de camarera de pisos en relación a la torre B y planta 3ª lo cual abunda en la conclusión de que éstas siguieron realizando la actividad de pisos durante 2014 hasta el punto que el SPA del Hotel pensaba que la trabajadora era de éste y no de otra empresa que no es ni siquiera cliente suya. Además todo indica que se ha probado que las trabajadoras rumanas siguieron trabajando en realidad a tiempo completo durante 2014 (no se ha probado ningún tipo de supuestas compensaciones por excesos horarios y horas extras realizadas ni consta nada al respecto en sus nóminas) y debiendo estar incluidas en el convenio de hostelería y no en el de limpieza de edificios y locales en el hotel Dynastic en 2014'.

TERCERO.-Seguidamente, en el Acta de Infracción nº NUM000 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se indica que 'como señalaba la resolución de la Autoridad Laboral que refiere el anterior punto 3.1, al no estar los hechos señalados en el punto 2 prescritos (en relación con sus antecedentes) se inició nueva actuación inspectora mediante oficio de citación de comparecencia a la mercantil Dynastic Explotaciones S.L.U. de fecha 03 de febrero de 2016 para la comparecencia en sede inspectora en fecha 09 de febrero de 2016 aplazada, a petición expresa de la empresa, para fecha 16 de febrero de 2016 con la aportación documental que se señalaba', compareciendo el apoderado y director del Hotel Dynastic, sito en Avda L'Ametlla de Mar nº 15 de Benidorm, D. Edmundo , quien señala que 'la empresa no fue conocedora de la resolución de la autoridad laboral hasta fecha 09/02/2016, tras la citación inspectora (lo cual se acreditó posteriormente por vía electrónica en fecha 18/02/2016), así como que 'es intención firme de la mercantil no recurrir en alzada la mencionada resolución de la autoridad laboral de fecha 06/11/2015 que declaró caducado el expediente derivado del acta de infracción NUM002 ni interponer contra la misma cualquier otro tipo de recurso', así como que 'se rescindió el contrato mercantil que unía a su empresa con la mercantil subcontratista, Limpiezas Sorin 2010 S.L.U., de fecha 08/09/2014 de externalización, y que refiere el punto 2.2.C de la presente acta.

Que dicha rescisión fue verbal y que el motivo de la misma fue por desacuerdos mercantiles en general en el modo de desempeño de los trabajos externalizados y que desde fecha 01/07/2015 ya no trabaja dicha empresa y sus trabajadores en su hotel. A preguntas del inspector actuante reitera que la indicada empresa Limpiezas Sorin 2010 S.L.U., tras la segunda acta de infracción incoada por la Inspección de trabajo y seguridad social a su empresa como empresa cesionaria, siguió trabajando igualmente hasta fecha 30/06/2015 ya que consideran que no se encontraban en un supuesto de cesión ilegal de trabajadores una vez corregidos los 'defectos' que refería la primera acta infractora por cesión ilegal como empresa cesionaria' y que 'A solicitud inspectora presenta, en lo que interesa a la nueva actuación inspectora iniciada, la facturación con la empresa Limpiezas Sorin 2010 S.L.U. desde fecha 08/09/2014 hasta el fin de los servicios en fecha 30/06/2015 que revelan un precio total a pagar por habitación hasta febrero de 2015 y, desde marzo a junio de 2015 un precio por horas trabajadas. El modelo 200 del impuesto de sociedades de 2014 presenta en la cuenta de pérdidas y ganancias un importe neto de la cifra de negocios de 9.102.211,06 euros. Por su parte el modelo fiscal 347 de operaciones con terceros de 2014 presenta un importe anual de operaciones en clave A por valor de 364.127,86 euros con la mercantil Limpiezas Luis Pedro 2010 S.L.U.', reflejando, asimismo, que 'el inspector actuante ha realizado nueva actuación inspectora, la cual se refleja en la presente acta de infracción, pero en relación exclusivamente a los hechos comprobados en actuación inspectora derivada de la O.S. 3/0014636/14 que finalizó con acta de infracción Muy Grave NUM002 de fecha 6 de mayo de 2015. Las circunstancias obrantes en la referida O.S. junto con sus antecedentes no han sido desvirtuadas por la empresa en la nueva actuación iniciada con la misma al amparo de la presente Orden de servicio'.

CUARTO.- En el Acta de Infracción nº NUM000 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se califican los hechos descritos en el punto 2.1 al punto 2.9 de la citada acta, (actuaciones derivadas de la O.S. 3/0014636/14) como constitutivos de la infracción administrativa prevista en el artículo 8.2 del RDLeg 5/2000, de 4 de agosto, (BOE del 8), por el que se aprueba el TRLISOS, donde se califica como muy grave, proponiéndose en su grado medio de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 40 del citado Texto Legal en atención al 'al incumplimiento de las advertencias y requerimientos previos contenidos en el anterior acta de infracción ya firme; el número de trabajadoras afectados (al menos 28), el perjuicio causado (ya que sus condiciones laborales son claramente inferiores a las que correspondería si se tratase de personal propio del Hotel) y cifra de negocios (importe neto de la cifra de negocios de la cuenta de pérdidas y ganancias conforme impuesto de sociedades de 2013, casilla 255, de 8.501.912,17 euros y en 2014 por importe de 9.102.211,06)' y ello por infracción de lo dispuesto en los artículos 43.1 y 43.2 del E.T., con propuesta de sanción de 50.001 €.

QUINTO.-Por D. Isidro , en nombre y representación de la empresa 'Dynastic Explotaciones, S.L.', en fecha 30 de marzo de 2.016, se presentó escrito de alegaciones al Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el plazo de quince días hábiles desde su notificación, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducido.

SEXTO.-La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia, en fecha 9 de mayo de 2.016, emitió Informe, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducido, ratificándose 'en todos los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el Acta, entendiendo que las alegaciones efectuadas no desvirtúan los mismos, que son congruentes y ajustados a derecho en cuanto a su calificación, por lo que se solicita la confirmación del Acta controvertida en base a la presunción de certeza del art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social'. SÉPTIMO.- Con fecha 25 de agosto de 2.016, se dictó Resolución por el Conseller de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo de la G.V., obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducida, por la que se acuerda 'confirmar el Acta de Infracción nº NUM000 e imponer a Dynastic Explotaciones, SL Unipersonal, cuyas demás circunstancias ya constan, por los hechos declarados probados en esta propuesta arriba indicados, la sanción de cincuenta mil un euros (50.001 €), como autora de una infracción administrativa, en materia de relaciones laborales.

Tipificada en el artículo 8.2 de la Ley, de acuerdo con lo señalado en los fundamento de derecho precedentes', siendo la fecha de salida de la citada resolución administrativa el día 30 de septiembre de 2.016, interponiendo D. Leovigildo , en nombre y representación de la mercantil 'Dynastic Explotaciones, S.L.', en fecha 4 de noviembre de 2.016, recurso potestativo de reposición, siendo desestimado por Resolución dictada por el Conseller de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo de la G.V., de fecha 1 de diciembre de 2.016. En el expediente administrativo no obra el acuse de recibo acreditativo de la fecha en la que le fue notificada a la empresa 'Dynastic Explotaciones, S.L.U.' la Resolución dictada por el Conseller de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo de la G.V., de fecha 25 de agosto de 2.016. (doc. nº 6 y nº 7 de los aportados por la empresa en el Juicio) OCTAVO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción Nº NUM002 en materia de Relaciones Laborales, de fecha 6 de mayo de 2.015, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducida, dictándose Resolución por la Dirección General de Trabajo y Bienestar Social de la Consellería de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo de la G.V., de fecha 6 de noviembre de 2.015, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducida, declarando 'caducado el procedimiento administrativo sancionador seguido contra la empresa Dynastic Explotaciones, S.L.U. en virtud del Acta de Infracción nº NUM002 practicada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social', ordenando, asimismo, 'el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de proceder al alzamiento de nueva acta de infracción, a salvo de la prescripción de los hechos infractores'. (doc. nº 2 y nº 3 de los aportados por la empresa en el Juicio) NOVENO.-La empresa 'Dynastic Explotaciones, S.L.U.' procedió, el día 28 de diciembre de 2.016, a hacer efectivo el pago de la sanción de 50.001 €. (doc. nº 9 de los aportados por la empresa en el Juicio) DÉCIMO.- A partir del mes de septiembre-octubre de 2.014, el personal de limpieza del Hotel Dynastic que prestaba servicios en el mismo fue trasladado al Hotel Esmeralda y al Hotel Gala Placidia.

El personal de limpieza de la empresa 'Limpiezas Soria 2010, S.L.U.', a partir de ese momento, se encargó, en exclusiva, de la limpieza de todas las dependencias del Hotel Dynastic, llevando uniforme con distintivo propio de su empresa. La empresa 'Dynastic Explotaciones, S.L.' vendió el material de limpieza, (incluidos los carros), a la empresa 'Limpiezas Luis Pedro 2010, S.L.U.', siendo esta empresa, a través de su encargado, quien daba las órdenes e instrucciones a sus empleadas. La gobernanta del Hotel Dynastic pasó, a partir del mes de septiembre -octubre de 2.014, a ser la supervisora de calidad, coordinándose con el coordinador designado por la empresa 'Limpiezas Luis Pedro 2010, S.L.U.'. Las trabajadoras de la empresa 'Limpiezas Luis Pedro 2010, S.L.U.' dejaron de utilizar las mismas dependencias que las utilizadas por los empleados de la empresa 'Dynastic Explotaciones, S.L.', no proporcionándole, tampoco, el Hotel Dynastic la manutención a las mismas.

(testifical de Dña. Carmen )'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la CONSELLERIA DE ECONOMIA SOSTENIBLE SECTORES PRODUCTIVOS COMERCIO Y TRABAJO DE LA G.V. con la oposición de DYNASTIC EXPORTACIONES SL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se interpone recurso de suplicación por la Letrada de la Generalitat Valenciana, frente a la sentencia que estimando la demanda interpuesta por 'Dynastic Explotaciones, S.L.', revoca la Resolución de fecha 25-8-2016, dictada por el Conseller de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo de la G.V., confirmada por Resolución de 1-12-16, con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración por caducidad del expediente administrativo sancionador.

2. El recurso se formula en un único motivo, redactado al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el artículo 20.3 del RD 928/1998 de 14 de mayo, que aprueba el Reglamento General sobre Procedimiento para la Imposición de las Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social. Discrepa la recurrente de la argumentación de la sentencia que entiende que el 'dies ad quem' del plazo de caducidad es el día de notificación de la Resolución sancionadora, en lugar del día en que se dicta la Resolución, con cita de STC 82/2009 de 23-marzo. Sostiene la recurrente que el 'dies ad quem' es el día de la fecha de la Resolución, y no trascurrieron seis meses desde que se inicio el expediente en virtud del Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo hasta que se dictó la Resolución.

3. El Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, en su art. 20.3, -y en su redacción dada por el RD772/2011, de 3 de junio-,dice, ' 3. El plazo máximo para resolver los expedientes sancionadores por infracciones de orden social será de seis meses, que serán computados desde la fecha del acta hasta la fecha en que se dicte la resolución, produciéndose en caso de superación de dicho plazo la caducidad del expediente. Cuando concurran circunstancias excepcionales, podrá acordarse la ampliación de dicho plazo máximo, en los términos previstos en el artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

No se computarán dentro del plazo máximo para resolver las interrupciones por causas imputables a los interesados o motivadas por la suspensión del procedimiento a que se refiere este Reglamento.' Tal como se indica en la exposición del RD772/2011, de 3 de junio, por el que se modifica el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo: '...

se incorpora en los artículos 20.3 y 33.2 el contenido de lo previsto en la Disposición adicional única del Real Decreto 1125/2001, de 19 de octubre, respecto del plazo máximo para resolver los expedientes.' El Real Decreto 1125/2001, de 19 de octubre, por el que se modifica el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, en su Disposición adicional única, establece: ' Plazo máximo para resolver en los expedientes sancionadores por infracciones de orden social y de liquidación de cuotas por débitos a la Seguridad Social.

El plazo máximo para resolver los expedientes sancionadores y liquidatorios por infracciones de orden social y débitos por cuotas a la Seguridad Social, a los que se refieren los artículos 20.3 y 33.2 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , será de seis meses, produciéndose en caso de falta de resolución en dicho plazo la caducidad del expediente. Cuando concurran circunstancias excepcionales, podrá acordarse la ampliación de dicho plazo máximo, en los términos previstos en el artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS en Sentencia de 7-2-2014 , dictada en el recurso de casación en interés de ley nº 4607/12 y en Sentencia de 12-11-01 (rec. 256/00), dictada en recurso de casación por infracción de ley, señala que, 'el cómputo del plazo de caducidad de seis meses que establece el artículo 20.3 del Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la seguridad social, aprobado por Real Decreto 928/1998, se inicia en la fecha del acta de infracción levantada por la inspección, y no en la fecha de la visita de la inspección de la que traiga causa si esta fuera anterior, y termina en la fecha de notificación de la resolución del procedimiento sancionador '.

4. Esta Sala en sentencia nº 323/19 de fecha 5-2-2019, que es firme, en un supuesto ñeque se planteaba la misma cuestión sobre la caducidad del expediente sancionador, señala, '..la doctrina legal establecida por la Sala de lo Contencioso- administrativo de la que se hace eco la sentencia de 07 de febrero de 2014, Recurso: 4607/2012, en la que 'a propósito del cómputo del plazo de caducidad del procedimiento administrativo' para la imposición de las sanciones por infracciones en el Orden Social, hace suyo lo manifestado por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid según la cual: 'Por lo que se refiere a la determinación de los días inicial y final del cómputo deben seguirse los criterios fijados en la Sentencia del Tribunal Supremo sec. 4ª, de fecha 12-11-2001 , dictada en un recurso de casación por infracción de Ley que fijó la siguiente doctrina legal: (...) 'El computo del plazo de caducidad de seis meses que establece el artículo 20.3 del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 928/1998 , se inicia en la fecha del acta de infracción levantada por la Inspección, y no en la fecha de la visita de inspección de la que traiga causa si ésta fuera anterior, y termina en la fecha de notificación de la resolución del procedimiento sancionador'. (...) En relación al dies ad quem, pese a lo dispuesto en la Disposición Adicional única del RD 1125/2001 de 19 de octubre que modifica el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social aprobado por RD 138/2000 de 4 de febrero, el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de veintitrés de febrero de dos mil diez (Sala 3ª, Sección 4, Nº de Recurso 243/2008 tras plantearse cuál debe ser el día final que se tenga en cuenta para el cómputo del plazo de caducidad de seis meses previsto en relación con los procedimientos sancionadores por infracciones del orden social, concluye que si bien la letra expresa de la normativa aplicable parece aludir a la resolución, la aplicación a título interpretativo de los principios del procedimiento administrativo común y la propia finalidad de la caducidad de evitar resoluciones antedatadas con el objeto de eludir la aplicación de los plazos de caducidad, conducen a seguir el mismo criterio actualmente sustentado en la ley general de procedimiento administrativo, que determina como dies a quo el de la notificación de la resolución '. La doctrina legal a la que se ha hecho referencia y que se plasma en reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que era la competente para conocer de la materia antes de la reforma introducida por la Ley de la Jurisdicción social, lleva a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, habida cuenta que en fecha 24-5-2015 se emite Acta de infracción por la Inspección de Trabajo de Valencia, en materia de relaciones laborales, en la que se imputa a la demandada hechos que se califican como infracción administrativa muy grave en materia laboral por cesión de trabajadores tipificada en el art. 8.2 de la LISOS, en su grado medio. Disconforme y tras la apertura de trámite de audiencia, la empresa presentó escrito de alegaciones de fecha 10-6-2016 con entrada el 17-6-2016, siendo solicitado informe de la Inspección de Trabajo en fecha 23-6- 2016 que fue emitido el 25-7-2016, que incluye nuevo listado de trabajadores contratados durante la campaña 2014-2015, alegando que concurre error de hecho en el primer listado emitido. El referido informe no consta que fuera notificado a la empresa. En fecha 17-11-2016 se dictó Resolución por el Conseller de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo por la que se confirma el Acta de Infracción estimando la propuesta de sanción por la comisión de una falta en materia de relaciones laborales por importe de 26.000 €. Dicha resolución fue notificada a la empresa el 29-11-2016. Luego al haber transcurrido en exceso el plazo de seis meses entre el Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo y la notificación de la Resolución del Conseller, se ha producido la caducidad del expediente sancionador, tal y como ha apreciado la razonada sentencia de instancia que se ha de confirmar, previa desestimación del recurso'.

5. En aplicación del principio de seguridad jurídica e igualdad, procede seguir el criterio expuesto en la citada sentencia firme de esta Sala, lo que lleva a desestimar el recurso, pues en el presente supuesto, el acta de Infracción se levanta por la Inspección de Trabajo el 2-3-2016, la Resolución sancionadora de la Conselleria se dicta el 25-8-2016, con fecha de salida 30-9- 2016, transcurrido ya el plazo de seis meses desde la fecha del Acta de Infracción.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la Consellería de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo de la Generalitat Valenciana, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.14 de los de Valencia, de fecha 13-6-2018, en virtud de demanda presentada a instancia de Dynastic Explotaciones SL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la parte recurrente a que abone la cantidad de 600 euros en concepto de costas que comprenderan los honorarios del abogado o del graduado social impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3226 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.