Sentencia Social Nº 2685/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4825/2006 de 20 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

Recurso nº 06/4825 - mba

Autos nº 659/05

Iltmos. Señores:

DÑA. BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ: Presidenta

D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA: Ponente

En Sevilla a 20 de septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2685/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Juan Francisco , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 02 de Jerez de la Frontera, Autos nº 659/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Juan Francisco , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap y Ayuntamiento de Jerez, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19 de octubre de 2006 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- D°. Juan Francisco , con D.N.I. NUM000 , nacido el 07.01.53 se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con n°. NUM001 , presta sus servicios con la categoría de Ordenanza en el Área de Medio Ambiente del Excmo. Ayuntamiento de Jerez.

Segundo.- El actor sufrió un accidente de trafico durante la jornada laboral el día 05.12.03, "Estando estacionado en un vehículo de medio ambiente, otro vehículo colisionó por detrás sufriendo esguince cervical y policontusiones", causando Baja en I.T. en la misma fecha, con diagnóstico de "Esguince. Torcedura de cuello".

El Ayuntamiento tiene concertada la cobertura de las contingencias de Accidente de Trabajo con la Mutua FREMAP.

Tercero.- Con fecha 27.10.04 fue dado de Alta por mejoría que permitía realizar su trabajo habitual.

Cuarto.- Con fecha 18.11.04 el facultativo de la Mutua formulaba

propuesta en que refería que una agotadas las opciones de tratamiento con las secuelas antes reseñadas, formulaba informe propuesta Clínico-laboral para ser valorado por el E.V.I.

Por Resolución de la Mutua de fecha 21.02.05 fue propuesto ante el INSS para Lesiones Permanentes No Invalidantes.

Quinto.- Con fecha 07.04.05 se emitió Informe Médico de Síntesis, que refería como Juicio Diagnóstico y Valoración: «SÍNDROME DE LATIGAZO CERVICAL. POLICONTÜSIONES HOMBRO DERECHO DOLOROSO. TRASTORNO ADAPTATIVO (ANSIOSO-DEPRESIVO) POSTRADMÁTICO.

Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras: "AGOTADAS".

Limitaciones Orgánicas y funcionales: "CEFALEA Y SÍNDROME DOLOROSO CERVICOBRAQÜIAL TRAS LATIGAZO CERVICAL. LIMITACIÓN DE MOVILIDAD DE HOMBRO DERECHO MENOR DEL 50%. ROTURA PARCIAL SUPRAESPINOSO. SINTOMATOLOGIA ANSIOSO-DEPRESIVA REACTIVA,

Conclusiones:"ALGUNAS DE LAS SECUELAS NO INCLUIDAS EN BAREMO ANEXO A OM 05/04/1974".

Sexto.- Con fecha 18.04.05 el E.V.I. formuló Dictamen Propuesta en el que proponía al actor para la calificación de afecto a LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES según APL. 2, BAR 071 DE HOMBRO. LIMITACIÓN MOVILIDAD CONJUNTA AR CUANTÍA TOTAL DE 504,85?

Séptimo.- Por Resolución de fecha 19.04.05 la Dirección Provincial del INSS elevó a definitivo el Dictamen-Propuesta aceptando íntegramente el contenido del mismo y declarando al actor afecto a Lesiones Permanentes no Invalidantes, con derecho a una indemnización de Baremo n°. 071 por importe total de 504,85?, como responsable del pago la Mutua FREMAP.

Octavo.- Con fecha 13.06.05 el actor presentó Reclamación Previa ante las Entidades codemandadas, dictando el INSS resolución denegatoria con fecha 02.09.05 que dio origen a las presentes actuaciones."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda presentada denegando al actor el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Ordenanza (en el Área de Medio ambiente del Ayuntamiento de Jérez), derivada de accidente de trabajo, se interpone, por el citado demandante, recurso de suplicación, que se impugna de contrario por la Mutua FREMAP y por el AYUNTAMIENTO DE JEREZ, codemandados.

Se articula el recurso en cuatro motivos formulados, los tres primeros al amparo de los apartados b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y el cuarto al amparo del apartado c) del mismo precepto. En los tres primeros motivos se interesa la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia, en concreto, en lo relativo a las funciones que venía desempeñando el actor como Ordenanza, así como en lo referente a las limitaciones funcionales derivadas de sus secuelas, y a que conste que el motivo de haber sido adscrito a otro puesto de trabajo tras el accidente (portero de centro zoosanitario) fueron "las evidentes limitaciones para realizar su trabajo", proponiendo se dé nueva redacción a los hechos probados décimo, quinto y undécimo, en los términos que señala. Y en el motivo cuarto, con correcto amparo procesal, se denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior que continúa vigente ante la falta de desarrollo reglamentario de la actual, y que define la Incapacidad permanente parcial solicitada, argumentando que de acuerdo con la modificación fáctica solicitada el actor ostentaría con suficiencia el derecho a ser declarado afecto del grado de incapacidad que postula.

Así planteado el recurso, hay que decir que, aún sin necesidad de revisar el relato fáctico de la sentencia, el recurso ha de merecer favorable acogida, dado que las lesiones y secuelas derivadas del accidente de trabajo que sufrió el actor limitan sensiblemente la movilidad del hombro derecho, aún cuando dicha limitación sea inferior al 50%, lo que unido al síndrome de latigazo cervical y trastorno adaptativo postraumático no solo rebasan las lesiones permanentes no invalidantes sujetas a baremo -como expresamente se declara en el hecho probado quinto-sino que deben considerarse como reductoras de al menos un 33% del rendimiento normal para su actividad profesional de Ordenanza, entre cuyas funciones se encuentran algunas de cierto esfuerzo físico, máxime teniendo en cuenta que a las específicas lesiones y secuelas derivadas del accidente deben añadirse las propias de una minusvalía del 67% (hecho probado duodécimo).

En consecuencia, debe estimarse el recurso de suplicación, revocando la sentencia impugnada y estimando la demanda inicial del proceso, declarando al actor afecto de la incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de Ordenanza solicitada, con derecho al percibo de la correspondiente indemnización, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.395,61 ? fijada en el hecho probado noveno de la sentencia, con cargo a la Mutua demandada, FREMAP, y con responsabilidad subsidiaria del INSS, como sucesor del extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Juan Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera, de fecha 19 de octubre de 2006 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, MUTUA FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, estimando la demanda inicial del proceso y declarando al actor afecto de Invalidez Permanente Parcial para su profesión habitual de Ordenanza, derivada de accidente de trabajo, y su derecho a percibir una indemnización de 33.494,64 euros, equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora de 1.395,61 euros, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a la Mutua aseguradora, FREMAP, al abono de la indicada prestación, con responsabilidad subsidiaria para el INSS.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra ella cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente que la suscribe.- Doy fe.