Sentencia Social Nº 269/2007, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 237/2007 de 29 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00269/2007

Nº. RECURSO SUPLICACION 0237/2007

Materia: VIUDEDAD

Recurrente/s: Luis Miguel , INSS

Recurrido/s: TGSS, ONCE

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: CUATRO de PALMA DE MALLORCA

DEMANDA 00344/2006

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veintinueve de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 269/07

En el Recurso de Suplicación núm. 237/2007, formalizado por los Srs. Letrados D. Jorge González de Matauco, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y por el Sr. Letrado D. Juan A. González Pérez en nombre y representación de D. Luis Miguel , contra la sentencia de fecha dos de noviembre de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 344/06, seguidos a instancia de D. Luis Miguel , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Organización Nacional de Ciegos Españoles, todas ellas representadas por sus respectivos Sres. Letrados, en reclamación por viudedad, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"PRIMERO.- El demandante D. Luis Miguel con DNI NUM000 ha visto reconocido el derecho a percibir la pensión contributiva de viudedad por fallecimiento de su cónyuge Dña. Catalina mediante resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 19 de marzo de 2.004 con efectos económicos de 1 de abril de 2.004 y por importe del 52% de la base reguladora de su cónyuge de 975,55 €.

SEGUNDO.- Dña. Catalina mediante resolución dictada por el INSS en fecha 21 de septiembre de 1.999 vio reconocido su derecho a percibir la prestación contributiva de jubilación con efectos económicos de 2 de septiembre de 1.999 y por importe del 92% de su base reguladora de 975,55 €.

TERCERO.- Dña. Catalina había desempeñado la actividad profesional de agente vendedor de cupones por cuenta de la empresa ONCE, falleciendo en fecha 9 de marzo de 2.004.

CUARTO.- La empresa ONCE vino cotizando a la extinta Caja de Previsión Social de la ONCE hasta la fecha de integración de la misma en el sistema General de la Seguridad Social (1 de abril de 1.991) conforme a las siguientes bases de cotización aplicando los topes máximos establecidos para los representantes de comercio y por el grupo de cotización 5.

QUINTO.- Por Sentencia del Tribunal Supremo recaída en casación para unificación de doctrina en fecha 26 de septiembre de 2.000 se declaró como relación laboral común u ordinaria la relación de trabajo entre los vendedores de la ONCE y esta, con base a lo cual el XI Convenio Colectivo de la empresa califica ya en su artículo 44 al agente vendedor como trabajador por cuenta ajena del régimen laboral común, con efectos de 1 de octubre de 2.001.

SEXTO.- En fecha 8 de mayo de 2.005 el Graduado Social D. Rafael Aguiló Inglés actuando en representación del demandante interesó del Instituto Nacional de la Seguridad Social la modificación de la base reguladora correspondiente a Dña. Catalina tanto a los efectos de la pensión de viudedad reconocida al demandante como a los efectos de la pensión de jubilación reconocida a su cónyuge fallecida. En fecha 14 de junio de 2.006 la entidad gestora dictó resolución acordando revisar la base reguladora correspondiente a Dña. Catalina a la cantidad de 1.411,47 € mensuales, revisando la pensión de viudedad reconocida al actor hasta el 52% de dicha base reguladora con las revalorizaciones correspondientes y con efectos de 8 de febrero de 2.006 por aplicación del plazo de retroactividad de tres meses establecido en el art. 43.1 TRLGSS .

SEPTIMO.- Formulada por el actor reclamación previa contra dicha resolución impugnando la fecha de retroacción de los efectos económicos de la base reguladora así como el pago de las diferencias de la pensión de jubilación percibida por su cónyuge, la misma fue desestimada mediante resolución de 31 de julio de 2.006.

OCTAVO.- El demandante ostenta la condición de heredero de su esposa fallecida Dña. Catalina en virtud de testamento otorgado por esta ante Notario en fecha 26 de septiembre de 1.987, habiéndose otorgado escritura pública de aceptación y partición de herencia en fecha 27 de abril de 2.004."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"QUE ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por D. Luis Miguel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y contra la empresa Organización Nacional de Ciegos (ONCE) debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la prestación de viudedad reconocida mediante resolución del INSS de fecha 19 de marzo de 2.004 calculada sobre una base reguladora de 1.411,47 € mensuales con las revalorizaciones y ,mejoras a las que haya lugar y con efectos económicos de 1 de abril de 2.004 condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por dicha declaración y a las consecuencias derivadas de la misma. Todo ello con absolución de la Tesorería General de la Seguridad Social y de la Organización Nacional de Ciegos de España. Todo ello declarando no haber lugar a reconocer al actor el derecho a percibir las diferencias económicas de la pensión de jubilación reconocida por el INSS a favor de su esposa Dña. Catalina mediante resolución de fecha 21 de septiembre de 1.999 derivadas de la revisión de su base reguladora."

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por los respectivos representaciones procesales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de D. Luis Miguel , que posteriormente formalizaron y que fue impugnado por la representación de D. Luis Miguel ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintiuno de mayo de dos mil siete .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se entablan dos recursos. El INSS denuncia en el suyo infracción del art. 43.1 de la LGSS , propugnando que los efectos de la revisión de la base reguladora de las prestaciones objeto de controversia deben retrotraerse a sólo los tres meses inmediatos anteriores a la fecha de solicitud de revisión. A tal fin aduce que la modificación de la base reguladora no es consecuencia de un cálculo erróneo de su importe por la Entidad Gestora sino de un cambio de la jurisprudencia aplicable operado por la STS de 7 de octubre de 2004 , la cual estableció que, en el caso de empleados de la ONCE, el cálculo de la base reguladora de las prestaciones debía verificarse, no atendiendo a la base por las que cotizaron como representantes de comercio, sino por la que deberían haber cotizado como trabajadores comunes por cuenta ajena.

SEGUNDO.- Esta Sala ha dictado ya diversas sentencias en las que resuelve la cuestión suscitada por el recurso en sentido contrario a la postura de la Entidad Gestora. Entre las más recientes pueden citarse las de 23 de abril y 7 y 15 de mayo de 2007, las cuales reiteran la procedencia de solventar el debate de acuerdo con la doctrina jurisprudencial fijada en la materia y de la que constituye muestra la STS de 26 de diciembre de 2005 . Esta última sentencia señala que "resulta aplicable la doctrina que esta Sala ha sentado en las Sentencias de 26 de marzo de 2001 y 24 de julio de 2003 , en las que, con cita de otras anteriores, interpretando el artículo 43.1 de la LGSS de 1994 , o su antecedente con la misma redacción (artículo 54.1 de la LGSS de 1974 ) ha declarado esta Sala que los efectos económicos de una pensión ya reconocida no se retrotraen a los tres meses anteriores a la petición deducida, sino que deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho, con el límite de cinco años, cuando se ha reconocido la procedencia del derecho a la prestación, sus efectos iniciales ya han quedado fijados, de suerte que si después se pretende y se logra un incremento en la cuantía, los efectos de tal incremento deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento inicial del derecho, con el límite indicado de los cinco años".

No debe olvidarse, frente a lo que arguye el recurso, que la jurisprudencia no tiene valor constitutivo sino sólo declarativo del significado y alcance de la normativa existente. La STS de 9 de marzo de 2004, que cita las de 3, 6, 8, 14 y 19 de mayo y 6 de junio de 2002, declara en este aspecto que "la jurisprudencia, en nuestro ordenamiento jurídico, no tiene el carácter de norma jurídica ni es creadora de ésta, estándole encomendada al juzgador la función de interpretarla y aplicarla al caso concreto", y que "los pronunciamientos jurisprudenciales no son constitutivos, sino meramente declarativos, limitándose a poner de manifiesto la voluntad legislativa de la norma objeto de interpretación. De ahí que no sea dable atribuir a la doctrina jurisprudencial efectos retroactivos, pues tal posibilidad es propia de las normas jurídicas, más no de las resoluciones judiciales que, únicamente determinan el significado y alcance del precepto interpretado, razón por la cual ha de ser aplicado, de acuerdo con la interpretación señalada, en los casos que se enjuicien con posterioridad aunque los hechos que los determinan hubieran tenido lugar en fecha anterior a la doctrina judicial".

El único motivo de recurso que interpone el INSS, por consiguiente, decae.

TERCERO.- El recurso del actor, de su lado, acusa infracción del art. 17.1 de la LPL en relación con el art. 659 del Código Civil . El recurso se endereza contra el pronunciamiento de la sentencia que niega legitimación al demandante para reclamar las diferencias económicas generadas por el cambio de la base reguladora en la pensión de jubilación que vino disfrutando su esposa hasta el momento de la muerte.

El heredero sucede al difunto en todos los bienes, derechos y obligaciones de éste que no se extinguen por su muerte, conforme disponen los arts. 659 y 661 del Código Civil . El demandante es heredero de su fallecida esposa y, por tanto, claro es que está legitimado para ejercer cuantos derechos de carácter no personalísimo ostentaba esta última. La muerte del beneficiario extingue el devengo de ulteriores pensiones de jubilación por tratarse de derecho de carácter vitalicio -art. 160LGSS -, mas no extingue el derecho a reclamar las diferencias pecuniarias originadas por el cobro de un importe inferior al correcto de las pensiones devengadas antes. El crédito a percibir esas diferencias se incorpora al patrimonio del pensionista en el momento mismo en que la respectiva pensión se genera, no desaparece con el óbito, forma parte del activo hereditario y se transmite al heredero. La apreciación del juzgador de instancia de que el derecho que el actor hace valer no integra el caudal relicto al corresponder el derecho a revisar la base reguladora de la prestación al propio beneficiario es errónea. El heredero tiene acción para hacer efectiva tal revisión y sus consecuencias, como la tendría igualmente para exigir el pago de las pensiones de jubilación que hubieran nacido a favor de su causante y que éste no hubiera recibido.

En consecuencia, prospera el recurso, se revoca en este particular la sentencia recurrida y se estima la pretensión de la demanda de que se condene al organismo demandado a satisfacer al actor las diferencias económicas entre la cuantía de las pensiones de jubilación que percibió su difunta esposa a partir del 8 de mayo de 2001 y hasta el momento de su muerte y la que corresponde a una base reguladora de 1.411,47 € mensuales.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- SE DESESTIMA el recurso de suplicación que interpone el INSS contra la sentencia dictada el dos de noviembre de dos mil seis, por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número Cuatro de Palma de Mallorca .

SEGUNDO.- SE ESTIMA el recurso de suplicación que D. Luis Miguel deduce contra dicha sentencia, la cual se modifica en el sentido siguiente.

TERCERO.- SE ESTIMA la demanda del Sr. Luis Miguel , y confirmando la condena del INSS que pronuncia la referida sentencia relativa a la pensión de viudedad, se condena al INSS a que satisfaga al actor las diferencias económicas entre la cuantía de las pensiones de jubilación que percibió su difunta esposa, Dª. Catalina , a partir del 8 de mayo de 2001 y hasta el momento de su muerte, y la cuantía que corresponde a esa pensión de jubilación calculada con arreglo a una base reguladora de 1.411,47 € mensuales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0237-07 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.