Sentencia Social Nº 269/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5385/2006 de 28 de Marzo de 2007

Encabezamiento

RSU 0005385/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00269/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018311, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005385 /2006

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Emilio

Recurrido/s: SUMINISTRADORA DE COMPONENTES ELECTRONICOS SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de MADRID de DEMANDA 0000215

/2006 DEMANDA 0000215 /2006

Sentencia número: 269/07 -L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a veintiocho de Marzo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005385 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE RAMON DAVESA MARCOS, en nombre y representación de Emilio , contra la sentencia de fecha nueve de junio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 032 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000215 /2006, seguidos a su instancia frente a SUMINISTRADORA DE COMPONENTES ELECTRONICOS SL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. SILVERIO JESUS AGUIRRE CRESPO, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º.- El trabajador ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la demandada desde el día 21-01-97, con la categoría profesional de Oficial 3 y percibiendo una retribución mensual de 1.450,79 euros brutos incluidos: el prorrateo de pagas extraordinarias, el complemento de antigüedad, complemento por mejora de productividad y plus de transporte.

El actor percibía como plus transporte además de la cantidad anteriormente citada 69,32 euros.

2º.- El actor comenzó en situación de IT el 25-01-06.

3º.- El 26 de enero de 2006 se le notificó carta de despido mediante burofax que obra unida a autos y se da por reproducido a estos solos efectos.

4º.- El trabajador no ostenta la representación legal o sindical de los trabajadores y no la ha ostentado en el año anterior a producirse el despido, ni pertenece a algún Sindicato.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que con la desestimación de la demanda presentada por Emilio contra SUMINISTRADORA DE COMPONENTES ELECTRONICOS S.L. debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13.11.06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13.02.07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido improcedente, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de la parte actora, en el que se articulan dos motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, y estructurado en tres pretensiones:

Se interesa la revisión del Fundamento de Derecho Tercero, en lo relativo a la afirmación de que "Ha quedado plenamente acreditado por la testifical del Sr. Eloy ", habida cuenta y se trascribe su literalidad, que "ninguno de los varios testigos del proceso se llama Eloy ".

Aún cuando fuera cierto que ninguno de los testigos del proceso se llamara Eloy , y el juzgador de instancia hubiera cometido un error en la trascripción del nombre del testigo a que se hace referencia en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de instancia, lo cierto es que incurre la representación procesal de la parte actora en defectos insubsanables en su formulación, toda vez que el Recurso de Suplicación, de carácter extraordinario, únicamente puede interponerse por los motivos tasados establecidos en el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , no pudiendo la Sala proceder la revisión de todo lo actuado, sino única y exclusivamente a la de los hechos probados que se señalen por el recurrente (no a la variación de un Fundamento de Derecho) y ello sólo cuando las modificaciones que se insten se desprendan claramente de algún documento o pericia obrante en autos, únicos medios hábiles a estos efectos, y sin estos requisitos no puede tener acogida, dada la naturaleza casacional y formalista del Recurso de Suplicación.

Se interesa la revisión del Fundamento de Derecho Tercero, y se trascribe su literalidad, "en cuanto está basado en la admisión de una prueba documental, como es un DVD grabado por la empresa sin el consentimiento de los trabajadores, declarada pertinente, a pesar de las alegaciones y protestas en debida forma de esta parte."

Como ha señalado esta Sala en ocasiones anteriores, la cinta de DVD visionada en el acto del juicio no tienen fuerza revisora ya que carece de toda adveración y dato de correspondencia con el original o con la realidad, al margen del valor que en la instancia haya podido atribuírsele, ni consta que haya sido autenticada por funcionario público o persona debidamente autorizada ni que haya sido reconocida por las partes lo que, como afirmara ya el suprimido Tribunal Central de Trabajo en sus Sentencias de fecha 18 de diciembre de 1978, 14 de junio de 1985 y 13 de enero de 1987 , la priva de la naturaleza de documento auténtico exigida para la revisión en Suplicación tanto por el artículo 191 , apartado b), como por el artículo 194.3, ambos de la Ley de Procedimiento Laboral .

En esta misma línea pueden citarse los pronunciamientos del Tribunal Supremo plasmados en sus Sentencias de fecha 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 . En efecto, en esta última Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, se señaló que tal medio de prueba "de habitual utilización ya y, en ocasiones, instrumento dotado de exclusividad para el eficaz control por el empresario del exacto cumplimiento de los deberes exigibles al trabajador, no constituye, sin embargo, modalidad fedataria alguna susceptible de conformar una prueba documental con garantía pública.

En este sentido es de señalar, reiterando un criterio unánimemente compartido por la doctrina y la jurisprudencia, que dicha prueba no merece sino el calificativo de testifical".

Se interesa la modificación del Hecho Probado Primero, y se trascribe su literalidad, "eliminando la mención que el mismo se hace a la inclusión del plus de trasporte, y así determinar que la retribución era de 1.450,79 € más 69,32 de plus de trasporte, esto es 1.520,11 €.", sin que se cite por la recurrente la concreta prueba documental o pericial obrante en autos en que se apoya su pretensión revisora, lo que determina necesariamente su desestimación.

En cualquier caso, interesa a la Sala significar, que es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los "elementos de convicción" -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , de manera tal que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción de la teoría gradualista y de la doctrina del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, según el tenor que se trascribe, que "el hecho que motivó el despido no tuvo la suficiente gravedad como para ser merecedor de sanción, ni la misma fue proporcional a la acción puntual y aislada de un trabajador que nunca fue sancionado con anterioridad y únicamente reclamaba lo que las gratificaciones que le correspondían y que le fueron negadas arbitrariamente por la empresa, lo cual generó una discusión mantenida, como consta en autos, tanto por el representante de la empresa como por el trabajador."

En la notificación extintiva de fecha 24/01/06, notificada al trabajador por burofax con fecha 26/01/06, se le imputa al actor, que ostenta la categoría de oficial 3ª, su actuación el día 18/01/06, en los términos que al efecto se contienen en la citada comunicación, y que se tienen expresamente por reproducidos en el Hecho Probado Tercero, lo que a criterio de la empleadora, ha de ser calificado como una falta muy grave de acuerdo con lo establecido en el artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores .

El artículo 54.2.c) del RDL 1/1995, de 24 de marzo , enumera como un incumplimiento contractual, y se trascribe su tenor literal, "las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos."

A estos efectos, consta debidamente acreditado en las actuaciones, que el actor el día 18/01/06, en el despacho del Administrador de la mercantil SUMINISTRADORA DE COMPONENTES ELECTRÓNICOS, S.L., D. Gustavo , profirió la expresión "sinvergüenza" y hubo de ser expulsado del despacho del citado Administrador por un compañero de trabajo (Fundamento de Derecho Tercero, con valor de Hecho Probado).

Conforme a lo expuesto, consta debidamente acreditado que el actor el día 18/01/06, empleó un término grosero y utilizó unas formas, a criterio de la Sala, inadecuadas e inapropiadas para expresar su rechazo a la cantidad asignada en concepto de incentivo, por la Dirección de la empresa, en el ejercicio de sus facultades directivas, y este uso inapropiado y reprobable del lenguaje, efectuado por el actor, no se configura como una ofensa verbal al empresario, ni es, a criterio de la Sala, merecedor de la máxima sanción prevista en nuestro ordenamiento jurídico, esto es, el despido, de conformidad con lo establecido en el artículo 54.1 del RDL 1/1995, de 24 de marzo .

En efecto, el caso ahora enjuiciado, es un claro exponente de la denominada teoría gradualista, pues por ser la sanción de despido la última por su gravedad y trascendencia entre todas las que puedan imponerse en el mundo laboral, ha de responder aquélla a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta además las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no la sanción de despido impuesta.

Proporcionalidad y adecuación que no se han observado en el presente caso, al no concurrir en los hechos imputados, se insiste, consistentes en el empleo el día 18/01/06, de formas, al elevar el tono de voz y tener que ser expulsado del despacho, y de una expresión, cuando menos, calificable de inapropiada y grosera, que excede, eso sí, los términos coloquiales de comunicación, la gravedad y culpabilidad para provocar el despido, reservado, se insiste, para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 y 31 de marzo de 1987 ) y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de un momento de ofuscación e ira, aislado y espontáneo, como acontece en las presentes actuaciones. Abundando en la anterior conclusión, la elevada antigüedad del trabajador como oficial 3ª en la empresa, esto es, el haber desempeñado durante 9 años sus servicios retribuidos en la empresa, sin ningún tipo de tacha o incidente reprobable.

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, revocar la sentencia de instancia, y declarar la improcedencia del despido de fecha 26/01/06 , condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en 19.314 ,45 €, así como otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, conforme al artículo 56 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , a razón de 47,69 €/día, de la que se deducirá la remuneración correspondiente al período de incapacidad temporal acreditado por el trabajador. Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, revocamos la sentencia de instancia, y declaramos la improcedencia del despido de fecha 26/01/06 , condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en 19.314 ,45 €, así como otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, conforme al artículo 56 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , a razón de 47,69 €/día, de la que se deducirá la remuneración correspondiente al período de incapacidad temporal acreditado por el trabajador. Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000005385/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.