Sentencia Social Nº 269/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4879/2008 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0004879/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00269/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 4879/08

Sentencia nº 269/09-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 4879/08 interpuesto por el INSS y la TGSS, asistidas por la Letrada Dña. Nieves García- Denche Camacho, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de MADRID, en los autos nº 696/07, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 696/07 del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid, se presentó demanda por la empresa Luis Caballero Comercial y Distribución S.A., contra el INSS, la TGSS y D. Avelino , en materia de Jubilación Parcial-Responsabilidad Empresarial por el pago de la prestación, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha seis de febrero de dos mil ocho en los términos siguientes:

Que estimando la demanda interpuesta por la empresa LUIS CABALLERO COMERCIAL Y DISTRIBUCIÓN SA, contra el INSS y TGSS debo revocar y revoco la resolución de fecha 6.06.07 declarando la falta de responsabilidad de la empresa demandante del abono de la suma de 36.768,87 Euros en concepto de prestación de jubilación parcial percibidos por D. Avelino , debiendo estar y pasar por estos pronunciamientos.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.-En 22.02.07 el INSS dictó resolución declarando a la empresa actora responsable del pago de la prestación de jubilación parcial que la Entidad Gestora había abonado a Don Avelino , en el período de devengo 29.10.04 a 6.11.06, por importe de 36.768,87 Euros. SEGUNDO.- Al trabajador Don Avelino , con la categoría profesional de Comercial, se le reconoció jubilación parcialcon efectos de 17.01.02, quien redujo así su jornada laboral en un 85's quedando vinculado con un contrato de relevo. El contrato de duración determinada celebrado con la empresa en 23.11.01 se notificó al INEM y se solicitó que desplegara sus efectos desde 17.01.02, tenía como fecha de término al cumplir 65 años el trabajador. En el contrato consta la categoría de Repartidor. TERCERO.- La cuantía mensual de la jubilación parcial del Sr. Avelino ascendía en el año 2004 a 1.249,33 Euros; en el año 2005 a 1.291,81 Euros y en el año 2006 a 1.317,65 Euros. CUARTO.- La empresa concertó contrato indefinido con D. Justino desde 17.01.02 a 30.11.03; y desde 1.12.03 a 28.10.04 para sustituir el 85% de jornada que dejó vacante el pensionista. QUINTO.-En fecha 28.10.04 Don Justino causó baja en la empresa por despido de fecha de efectos 28.10.04. SEXTO.- En fecha 17.08.04 se celebró contrato de duración determinada con D. Carlos Antonio que se convirtió en indefinido en 17.02.05 SÉPTIMO.- Don Avelino nacido en 7.11.1941, accedió a la jubilación ordinaria en fecha 6.11.06, por cumplir la edad de 65 años. OCTAVO.- El INSS inició de oficio expediente de responsabilidad en 12.12.06. NOVENO.- Don Carlos Antonio fue contratado con la categoría profesional de Viajante por contrato de trabajo eventual de 17.08.04, convertido en indefinido en fecha 17.02.05. DÉCIMO.- En fecha 30.10.03 tuvo lugar acto de conciliación por el despido de Don Avelino , acordando con la empresa las consecuencias del mismo UNDECIMO.- La empresa le dio de baja en Seguridad Social en fecha 20.08.03. Las prestaciones por desempleo se extienden desde 21.08.03 hasta 20.08.05. DUODECIMO.- Se desestimó la reclamación previa.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el INSS y la TGSS, asistidas por la Letrada Dña. Nieves García-Denche Camacho, siendo impugnado de contrario por la empresa LUIS CABALLERO COMERCIAL Y DISTRIBUCIÓN S.A., asistida por la Letrada Dña. Marta Cámara López. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia se alza, en suplicación el INSS articulando un exclusivo motivo jurídico en el que denuncia la infracción del artículo 10 y DA 2ª del RD 1131/2002 por entender que la sentencia de instancia, al estimar la demanda de responsabilidad prestacional la ha infringido.

El motivo ha de decaer a la vista del relato histórico. La discusión gira en torno a la situación producida tras el despido del relevista el 28-10-04 (hecho probado 4º) y el extremo de que no se celebró un nuevo contracto de relevo sino que la empresa, que el 17-08-04 había celebrado un contracto de duración determinada, lo convirtió en indefinido el 17-02-05 sustituyendo el trabajador el cometido funcional que ejerció, hasta su despido. El Juez entiende que se cumplió la finalidad de la norma habiendo sustituido la empresa al jubilado parcial primero por un contrato de relevo, con la categoría de repartidor, y a la extinción de éste por despido, antes del término pactado -cumplimiento de 65 años del jubilado parcial- por un contracto, de similar categoría, de carácter fijo por un trabajador con contracto eventual de la empresa, sin que se hubiera pues producido solución de continuidad al haberse cubierto en todo momento el puesto del trabajador jubilado parcial. Y así es en efecto. La interpretación de la Entidad Gestora es excesivamente formalista pues se haya o no celebrado un segundo contracto de relevo, no se produjo vacante alguna en la plantilla, pues la empresa transformó en fijo, a estos específicos efectos, un reciente contracto temporal individual, lo que excluye el fraude o el abuso que persigue la norma cuya finalidad es precisamente evitar que se utilice la jubilación parcial como instrumento de reducción de plantilla.

La plaza del jubilado ha estado cubierta en todo momento sin que conste que se hubiera reducido, con tal motivo, plaza alguna pues el segundo sustituto se integró ex novo, como fijo, desde una relación laboral previa de corta temporalidad -eventual-.

Por otra parte la invocación del RD 1131/2002 que efectúa la recurrente no es base legal suficiente para justificar la sanción prestacional de 36.768'87 Euros que de la mera falta de formalización de un segundo contracto de relevo -extinguido el primero- pretende derivar pese a que como hemos visto la empresa empleó a un nuevo trabajador como sustituto. El hecho sancionable sería pues un mero defecto en la formalización del segundo relevo, hecho éste carente de gravedad para justificar tal sanción que por otra parte no está tipificada en la ley sino en una norma reglamentaria. Y al respecto la reciente sentencia de esta Sala de 23-2-09 (R. S. 4212/08 Sección 3ª ) ha dicho que:

"no resulta de aplicación el presente caso una norma de naturaleza sancionadora como es la Disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31 de Octubre , pues esta norma al establecer que, si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada, y, en el supuesto de incumplimiento de tal obligación, el empresario deberá abonar al INSS el importe devengado de la prestación de jubilación parcial, está imponiendo una sanción, que carece de respaldo legal alguno, y ha vulnerado los derechos de legalidad sancionadora (artículo 25.1 C.E .) tanto desde la perspectiva de las garantías formal y material de este derecho, por incumplimiento de las exigencias de reserva de ley y taxatividad, como desde la perspectiva de la labor de interpretación y subsunción, por falta de precisión o graduación alguna de la conducta virtualmente incumplidora que se sanciona con un importe también aleatorio, en función de la pensión de jubilación parcial abonada por la Entidad Gestora.

En el análisis de si se han respetado las garantías formal y material del derecho a la legalidad sancionadora, debemos comenzar recordando la ya consolidada doctrina del T. Constitucional sobre el particular, en la que se ha reiterado que "el artículo 25.1 C.E . incorpora la regla nullum crimen nulla poena sine lege, que es de aplicación al ordenamiento sancionador administrativo y que comprende tanto una garantía formal como material. Si bien la garantía formal aparece derivada de la exigencia de reserva de ley en materia sancionadora, sin embargo tiene una eficacia relativa o limitada en el ámbito sancionador administrativo, toda vez, que no cabe excluir la colaboración reglamentaria en la propia tarea de tipificación de las infracciones y atribución de las correspondientes sanciones, aunque si hay que excluir el que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley. Por tanto, la garantía formal implica que la ley debe contener la determinación de los elementos esenciales de la conducta antijurídica y al reglamento sólo puede corresponder, en su caso, el desarrollo y precisión de los tipos de infracción previamente establecidos en el ley" (por todas SSTC 161/2003, de 15 de septiembre 26/2005, de 14 de febrero )

"La garantía formal por su parte, aparece derivada del mandato de taxatividad o de la lex certa y se concreta en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones.

Por tanto, la garantía material implica que la norma punitiva permita predecir con suficiente grado de certeza, las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien lo cometa, lo que conlleva que no quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del interprete y del juzgador" (sstc 100/203, de 2 de Junio y 26/2005 de 14 de Febrero).

En el presente caso, a la vista de la doctrina expuesta, y teniendo en cuenta el fundamento legal en que las resoluciones impugnadas han basado la sanción, artículo 9 y siguientes y Disposiciones adicionales primera y segunda del Real Decreto 1131/2002 de 31 de Octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, que tipifica la conducta por la que la empresa ha sido sancionada, y las consecuencias legales de su incumplimiento, y teniendo en consideración que tal previsión legal era la que se contemplaba en el artículo 9.1 del Real Decreto 1991/1984, de 31 de Octubre y en el Real Decreto 1194/1985, de 17 de Julio , por el que se acomodan al amparo de lo establecido en la Disposición adicional séptima de la Ley 8/1980, de 10 de marzo , modificada por Ley 32/1984, de 2 de Agosto , las normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento de empleo, en cuyo artículo 4 de regulaban las obligaciones del empresario en caso de cese del sustituido y las consecuencias de su incumplimiento, en similares términos a los contemplados en la Disposición Adicional 2ª del R.D. 1131/2202 , disposición ésta última que obedece al oportuno desarrollo reglamentario que permita la aplicación de las modificaciones legales, en lo que aquí interesa, del artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y 166 de la Ley General de la Seguridad Social, que se refieren, de una parte, a la regulación del contrato a tiempo parcial, en orden a dotarlo de una mayor flexibilidad y a su vez se ha procedido a una modificación de la jubilación a tiempo parcial y del contrato de relevo consustancial a la primera, operadas por la Ley 12/2001, de 9 de Julio , ley 24/2001 de 27 de Diciembre y ley 35/2002 de 12 de Julio .

La aplicación al caso ahora enjuiciado de la doctrina constitucional antes expuesta permite llegar a la conclusión de que la resolución sancionadora impugnada cuya naturaleza no se puede cuestionar porque nos hallamos ante una sanción pecuniaria que deriva de la potestad sancionadora de la administración, que se ingresa en la Entidad gestora como administración, ha vulnerado el principio de legalidad en su vertiente relativa al principio de reserva de ley en materia sancionadora, en la medida en que la sanción impuesta a la empresa demandante, prevista en la disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002 de 31 de Octubre , carece de rango normativo mínimo exigido por el T. Constitucional en aplicación del artículo 25.1 para la tipificación de los ilícitos administrativos, al estar previsto en una norma Reglamentaria, carente de cobertura legal suficiente.

El artículo 25.1 de la Constitución prohíbe el castigo de conductas que no constituyen infracción administrativa según la legislación vigente en el momento de su valoración, reservando a la ley la tipificación de los elementos esenciales de aquellas. La labor de los reglamentos es desarrollar y precisar los tipos de infracciones previamente establecidas por la norma legal.

Y esta es la circunstancia que se da en el supuesto de autos, toda vez que analizando los preceptos con rango de ley- articulo 12-6 del Estatuto de los trabajadores en la redacción dada por la ley 12/2001, de 9 de julio y el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción incorporada por la Ley 35/2002, de 12 de Julio , ninguno ofrece base o apoyo legal suficiente para permitir que la norma reglamentaria (disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002 ), tipifique la sanción administrativa objeto de recurso. Por lo que, la Resolución sancionadora dictada de conformidad con las normas examinadas infringe el principio de legalidad en esa materia.

El principio de legalidad habría resultado también vulnerado por falta de tipicidad de la sanción impuesta, toda vez que de acuerdo con la doctrina afirmada en las SSTC 220/1990, de 13 de diciembre y 100/2003, de 2 de Junio , en relación con las sanciones asociadas a ilícitos, es posible dejar márgenes más o menos amplios a la discrecionalidad jurisdiccional y administrativa, pero en modo alguno puede quedar encomendado por entero a ella la graduación de las distintas infracciones en leves, graves o muy graves.

Tampoco se contiene en la norma reglamentaria una ponderación de las concretas circunstancias que han de tomarse en cuenta para calificar la infracción y la correlativa sanción, que está en función el importe de la pensión de jubilación del jubilado parcial, que ninguna relación guarda con la conducta del sancionado, del tiempo que permanezca vacante el puesto de relevista que en ocasiones no depende de la empresa, sino de la dificultad de encontrar un trabajador idóneo y adecuado a las necesidades de la empresa, supuesto concurrente en el supuesto enjuiciado en el que afirma el juzgador que, si bien es incuestionable que se han producido varios vacíos temporales superiores a quince días entre el cese del trabajador relevista y las posteriores contrataciones, al ser varios los relevistas que han cesado en la empresa, pero también cabe interpretar que la obligación que impone la disposición segunda de la norma anteriormente referida es una obligación de medio, que no de resultado, no pudiendo acarrear responsabilidad alguna el hecho de que la empresa demandante no encontrara trabajador adecuado para sustituir a un trabajador relevista que extingue voluntariamente su contrato de trabajo o que cesó por otras causas, sino que la obligación que se le impone es la de conducta, la de hacer lo adecuado para contratar, y eso es lo que revela el hecho de haber contratado hasta seis relevistas para sustituir al trabajador jubilado parcialmente, y también el que esos contratos se realizaran tramitando las correspondientes ofertas de empleo a través del servicio Público Regional de Empleo.

Sin que por otro lado, la normativa examinada guarde relación con las disposiciones en materia de responsabilidad empresarial contenidas en el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social relativa a la responsabilidad en orden a las prestaciones en la que, a falta de desarrollo reglamentario, la Jurisprudencia entiende vigente los artículos 94, 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 por cuanto dicha responsabilidad desarrollada reglamentariamente tiene cobertura legal en el artículo 126 de la Ley General de la seguridad social a diferencia del supuesto enjuiciado en que la norma reglamentaria aplicada para sancionar, no se limita a desarrollar y precisar los tipos de infracciones previamente establecidos en la Ley, sino que, por el contrario, reguló esta materia sin sometimiento a directriz legal previa alguna en cuanto a la tipificación de las conductas consideradas infractora, lo que no puede admitirse en virtud de lo establecido en el artículo 25.1 de la C.E ., procediendo, por ello, a la desestimación del recurso y en consecuencia a la confirmación de la resolución de instancia".

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS, asistidas por la Letrada Dña. Nieves García-Denche Camacho, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de MADRID, de fecha seis de febrero de dos mil ocho , en autos nº 696/07, en virtud de demanda formulada por la empresa Luis Caballero Comercial y Distribución S.A., contra el INSS, la TGSS y D. Avelino , en materia de Jubilación Parcial- Responsabilidad Empresarial por el pago de la prestación, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-4879-08, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-