Sentencia Social Nº 269/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 103/2013 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 103/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/001162

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0001162

SENTENCIA Nº: 269/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Doña GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Leoncio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 4 de junio de 2012 , dictada en proceso sobre despido (DSP), y entablado por Leoncio frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL -FOGASA-, Nuria , PICRE 2000 S.L. y TALLERES BIERKO S.L. .

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero:El demandante Leoncio ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa TALLERES BIERKO SL, con una antigüedad de 4 de enero de 1989, categoría profesional de Director Técnico y salario bruto anual de 129.123,86 euros incluida la prorrata de pagas extras.( 125.323,86 euros en metálico mas 3800 de retribución en especie).

La relación laboral se articuló con base en un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, documento número 1.1 de la parte actora.

Segundo:Por escritura pública de fecha de 24 de julio de 1998, la mercantil TALLERES BIERKO SL confirió poder tan amplio y bastante como en derecho se requiera a favor de Leoncio Y Teofilo para ejercitar las facultades en la misma descritas y cuyo contenido se da por íntegramente reproducido al obrar en el ramo de prueba de la parte demandante, documento 1.2.

Tercero:Por escritura pública de 7 de marzo de 2000 la empresa PICRE 2000 SL confirió poder a favor de Leoncio para que en nombre y representación de la sociedad pudiera ejercitar las facultades descritas en la escritura y cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, documento número 1.3 de la parte actora.

Cuarto:Con fecha de 22 de marzo de 2010 se suscribe pacto de empresa de TALLERES BIERKO SL en que intervienen en representación de la mercantil Leoncio y Alfredo .

Quinto: Con fecha de 16 de diciembre de 2011 Leoncio renuncia por escritura pública a hacer uso del Poder conferido a su favor por la mercantil TALLERES BIERKO SL.

El 30 de diciembre de 2011 Nuria como administradora única de TALLERES BIERKO SL y Edmundo como apoderado, comunican el cese inmediato a todos los efectos en la empresa del Sr. Leoncio como representante, solicitando que con carácter inmediato y a la fecha que figura en el encabezamiento sean revocados todos los poderes de representación que ostentaba el anterior gerente que figuraba, con lo cual se deniegue cualquier solicitud o requerimiento que pueda provenir de dicha persona.

Sexto:El día 17 de diciembre de 2011 la empresa comunica al demandante la puesta a su disposición de diez días naturales de licencia retribuida a cargo de la empresa, del 22 al 31 de diciembre de 2011.

El 2 de enero de 2012 la empresa comunica al demandante la puesta a su disposición de diez días naturales de licencia retribuida a cargo de la empresa, del 2 al 11 de enero de 2012.

El 10 de enero de 2012 la empresa comunica al demandante la puesta a su disposición de diez días naturales de licencia retribuida cargo de la empresa, del 12 al 21 de enero de 2012.

El 17 de enero de 2012 la empresa comunica al demandante la puesta a su disposición de diez días naturales de licencia retribuida a cargo de la empresa, del 22 al 31 de enero de 2012.

Séptimo: El día 16 de enero de 2012 se levanta acta notarial cuyo contenido se da por reproducido, documento 1.16 de la parte actora.

Octavo. El 27 de enero de 2012 la empresa remite al actor comunicación obrante al documento 1.22 que se da por reproducida.

En la misma fecha se remite al actor un burofax en que se informa de la realización de una auditoria en la empresa y se le requiere para que devuelva de forma inmediata toda la documentación, material, teléfono, vehículo, información o bien titularidad de TALLERES BIERKO y los ponga a disposición en las instalaciones de la sociedad.

Noveno:El día 27 de enero de 2012 el demandante inicia un proceso de Incapacidad temporal por contingencias comunes con diagnóstico de Trastorno adaptativo con ansiedad.

Décimo: Leoncio es representante de Rabi 2000 SL, propietaria de una nave industrial en el polígono Serpinsa Bº Boroa de Amorebieta, nave que está arrendada a la empresa TALLERES BIERKO SL en virtud de contrato de arrendamiento suscrito el 1 de julio de 1999.

En fecha de 29 de febrero de 2012 las partes suscriben acuerdo dando por resuelto el contrato de arrendamiento acordando el pago de la suma de 20.905,71 euros en concepto de rentas vencidas y no pagadas.

Decimoprimero: Con fecha de 23 de diciembre de 2004 TALLERES BIERKO SL vende a PICRE 2000 SL, la finca descrita como Urbana Uno-3, Lonja perteneciente al edificio señalado con el número dos de la calle San Juan en Amorebieta, sin cargas, por el precio de 550.000 euros, precio que la parte vendedora declara recibido de la compradora con anterioridad a este actor.

Decimosegundo:TALLERES BIERKO SL fue constituida por escritura pública de 2 de abril de 1990, con domicilio social en Barrio Boroa de Amorebieta, siendo su administrador único Octavio ; tras su fallecimiento y con fecha de 7 de marzo de 2007 se nombra a Nuria administradora única de la mercantil. Se da por reproducida la escritura de constitución.

PICRE 2000 SL fue constituida por escritura pública de 31 de diciembre de 1999, constituida por Octavio y su esposa Nuria , nombrándose administrador único a Octavio , con domicilio social en Casería Itza Barrio Anteparaluceta de Otxandio; se da por reproducida la escritura pública de constitución. En la actualidad es administradora única de la mercantil Nuria .

Decimotercero:Cada una de las empresa es titular de distintas cuentas bancarias.

PICRE 2000 SL no tiene ningún trabajadora dado de alta en la Seguridad Social.

En fecha de 18 de febrero de 2011 PICRE 2000 SL constituye tres hipotecas de máximo; documento número 5 de la empresa PICRE 2000 cuyo contenido se da por reproducido.

Decimocuarto: Leoncio actuaba como representante de la empresa TALLERES BIERKO SL ante entidades financieras, habiendo firmado en representación de la mercantil créditos, líneas de descuento o contratos marco para cobertura de operaciones financieras.

Leoncio actuaba como representante de la mercantil TALLERES BIERKO SL, suscribiendo contratos de trabajo, así como acuerdos laborales.

Leoncio actuaba como representante de la sociedad ante entidades aseguradoras habiendo suscrito distintas pólizas de seguros; suscribía en nombre de la empresa contratos de arrendamiento de línea telefónica, de mantenimiento y asistencia software y servicios telemáticos.

Leoncio actuaba como representante de la empresa TALLERES BIERKO SL ante organismo públicos como la Hacienda Foral o la Agencia Tributaria.

Leoncio intervenía en las reuniones del Comité interviniendo como único miembro de la dirección de la empresa

Decimoquinto:El día 9 de enero de 2011 se suscribe acuerdo cuyo contenido se da por reproducido, documento número 20 de la empresa TALLERES BIERKO SL, en virtud del cual se acuerda retrasar el pago de las nóminas, renunciando los trabajadores a iniciar cualquier procedimiento de reclamación de cantidad por retraso contra la empresa. Dicho acuerdo fue suscrito por Nuria en representación de la empresa y por David , Franco y Justiniano como representantes de los trabajadores.

El 3 de enero de 2012 Nuria en representación de la empresa y por David como representante de los trabajadores suscriben acuerdo cuyo contenido se da por reproducido, documento 21 de TALLERES BIERKO en virtud del cual la empresa reconoce adeudar a los trabajadores determinadas cantidades acordando fraccionar la deuda existente a favor de los trabajadores; en el anexo unido a dicho acuerdo se reconoce adeudar a Leoncio la suma de 5641,54 euros en concepto de nómina de diciembre de 2011, y de 5469,19 euros en concepto de paga extra de diciembre de 2011.

Las nóminas de Leoncio de abril de 2011 fue abonada por cheque de 5 de mayo de 2011; la nómina de noviembre de 2011 fue abonada por cheque de 16 de enero de 2012; la nómina de enero de 2012 fue abonada por transferencia de 6 de febrero de 2012.

La empresa no ha abonado las nóminas correspondientes a paga extra de diciembre de 2011 y nomina de diciembre de 2011.

Decimosexto: Leoncio era el encargado de dar instrucciones a los empleados de TALLERES BIERKO SL, era el que tomaba las decisiones referentes a los trabajadores.

Leoncio era el que trataba con los clientes de la empresa así como con los proveedores, y adoptaba las decisiones de compra de materiales y negociaba el precio.

Leoncio era la persona que negociaba y contrataba con las entidades financieras.

Decimoséptimo:Con fecha de 10 de febrero de 2012 la empresa TALLERES BIERKO SL comunica al demandante comunicación del siguiente tenor literal:

'Muy Sr. nuestro:

Por la presente carta, la empresa TALLERES BIERKO, S.L. (en adelante, TALLERES BIERKO) le comunica que ha tomado la decisión irrevocable de proceder a la finalización de su contrato profesional el dia de hoy, 10 de febrero de 2012, con base en las facultades de resolución que el artículo 11.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se reula la relación laboral de caracter especial del personal de alta direccióln, le otorga, resolviendo de esta forma la relación laboral y profesional que le une con la misma.

Las razones que fundamentan esta decisión son, principalmente, y de conformidad con lo ya comunidado a su persona recientemente mediante burofax, el incumplimiento grave y culposo en que usted, como alto directivo de TALLERES BIERKO, ha incurrido.

La empresa ha detectado, por medio de la realización de una auditoria interna, graves irregularidades e incidencias asociadas a sus funciones de gerente. Se han podido comprobar incumplimientos graves en el ejercicio de sus gestiones como directivo de TALLERES BIERKO, en concreto:

a) Maltrato y menosprecios constantes a trabajadores:

- Acoso laboral, maltrato e insultos constantes a trabajadores y humillaciones en público. En concreto, esta parte ha tenido conocimiento de la realización de ataques constantes a las siguientes personas:

* Julio ( NUM000 )- administración-, insultos constantes 'inutil', 'para que llevas las gafas'... humillaciones repetidas en público en el centro del taller, cuestionar y ridiculizar cualquier tipo de proposición de trabajo.

* Dimas ( NUM001 ), amenazas constantes con respecto a ser despedido, peor trato durante los tres (3) primeros años, presencia de amenazas a su compañero Iván , obligación de realización de gestiones inútiles yh repeticiones absurdas, percepción de salario inferior con respecto al mínimo estab lecido en el convenio durante aproximadamente dos 82) ejercicios, sin que parta de la dirección se informara de dicha circunstancia, exigencia de cumplimento de horas extra sin compensación económica y bajo la amenaza de echarles sin no se quedaba.

* Iván ( NUM002 )- administración, privación de nómina del mes de febrero de 2011 como sanción sin existencia de comunicación ni explicación de motivo alguno, abono de extra de julio por importe de 1 euro con exactta falta de justificación yr azonamiento, en octubre de 2011, amenaza con clavarle tijeras y bolígrafo en los ojos delante del resto de compañeros, amenazas constantes en caso de que se fuera a casa tras finalización de jornada laboral, insultos y menosprecios constantes, llamada a móvil personal tras finalización del horario de trabajo exigiendo que volviese e increpando, petición de realización del llamada 'papel pelota' con el fin de engañar a bancos- CAN, Banco Guipuzcoano, Banco Popular- y así obtener financiación ante la falta de recursos, órdenes de impago a la Tesoreria General de la Seguridad Social, rovocación de baja por estrés, nerviosismo, miedo de 19 de diciembre de 2011 a 2 de enero de 2012 (fecha en la que se le concedió a Don Leoncio permiso de licencia retribuida).

* Don Teofilo ( NUM003 )- departamento de compras-, provocación de tres (3) periodos de baja por estrés, ansiedad, agobio, todas ellas derivadas de periodos constantes y continuos de humillaciones en público tirando papeles al suelo y exigiendo que los recogiera delante del resto de compañeros, malas formas insultos 'vago', 'mentiroso', actualmente continua bajo medicación psiquiátrica y psicológica, Don Leoncio le pidió bajo amenazas de despido que admtiera una disminución de su sueldo de forma voluntaria.

* Jose Antonio ( NUM004 )- departamento de compras-, exigencia de cumplimiento de horas extras in compensación bajo recriminaciones de que la necesidad de hacer horas extras derivada de su incompetencia, sentimiento de anulacióln, ansiedad, necesidad de medicación y tratamiento psiquiátrico y psicológico.

* Segundo ( NUM005 )- oficina técnica-, recriminación constante de que él mandaba porque 'él había parido la empresa', maltrato constante por medio de insultos y menosprecios, humillaciones en público, percepción constante de violencia y soberbia verbal, fue echado dia y medio sin justificación ni razonamiento, obligado a hacer proyecto a sab iendas de que eran incorrectos sin posibilidd de manifestar su opinion, conocía la práctica de colocación de una sola persona en el pabellón contiguo al de TALLERES BIERKO - de su propiedad- para justificación de la necesidad de alquiler del mismo-, aún a sabiendas de que está prohibido trabajar de forma aislada en este tipo de sectores y trabajos.

* Candido ( NUM006 ) - operario y representante sindical-, obligado a paralizar máquina laser al mediodía a pesar del coste y el perjuicio que ello suponía para la maquinaria y el resultado de la empresa, anulación absoluta de la producción, conocedor de la compra de una máquina para corte en 3D (valor asproximado de 600.000 Euros), sin la compra correspondiente ael programa necesario para ese tipo de corte en 3D.

* Felix ( NUM007 )- operario responsable-, abono de sueldo de trab ajador con categoría superior de responsable, insultos constantes, anulación de su persona sin posibilidad de aportar ninguna idea y menosprecio de las aportaciones, obligaba al movimiento de trabajadores en distintos puestos de trabajo sin que fuera ése el que les correspondía.

* Nuria - Administradora_, episodio de insultos ante Directyor de Banco menospreciando e indicando que 'ella no entiende nada'.

La totalidad de la plantilla de TALLERES BIERKO con fecha 19 de octubre de 2005, firmó declaración y escrito de apoyo al trabajador Samuel 'por la situación de presión y acoso que viene padeciendo como consecuencia del trato dispensado por parte del gerente Leoncio . Dicha situación se debe al ejercicio de la labor sindical y de representación de sus comñañeros que Samuel está realizando en la empresa. La actitud de la gerencia ha provocado situaciones de estrés y ansiedad que han llevado a Samuel a estar de baja y someterse a tratamiento.

- Los siguientes trabajadores han causado baja y durante los periodos que se exponen con motivo de su comportamiento denigrante y amenazante frente a ellos.

* Teofilo Del 25/10/2006 al 14/03/2007

Del 15/09/2010 al 14/12/2010

Del 09/11/2011 ak 11/01/2012

* Cecilio Del 13/12/2010 al 01/04/2011

* Felix : Del 08/11/2011 - Sigue de Baja

* Iván Del 19/12/2011 al 03/01/2012

* Segundo : Del 22/12/2011 al 10/o1/2012

b) Acudir al centro de trabajo durante periodos de baja:

- Durante el periodo de baja que usted solicitó y que se prolongó del 11 de Febrero de 2011 al 27 de febrero del mismo año, acudió al centro de trabajo de TALLERES BIERKO y gestionó y trabjó con absuluta normalidad, incumplimiento la normativa y legislación que prohibe acudir al centro de trabajo durante los periodos en los que se está de baja. De esta forma, no solo se constituye un mal ejemplo para el resto de los trabajadores sino que pone en riesgo a la propia empresa pudiendo intervenir un inspector de trabajo que denuncie la irregularidad cometida.

c) Deficiente e insuficiente getión de los clientes:

- La mala gestijón de TALLERES BIERKO en materia de contacto con clientes, labora comercial, fideliación del cliente y, en general, la labor de captación y conservación de clientes ha sido jinexistente. En concreto se atribuyen las siguientes conductas irregulares:

- Facturas sin cobrar desde 2004 sin existencia de conocimiento de dichas deudas hasta la actualidad en la que se ha iniciado la reclamación del cobro de las mismas (Ejemplos: incobro de facturas del cliente Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A.).

* Realización y configuración de ofertas cu`yo presupuesto se solicita por clientes fuera del plazo acordado con los mismos, con el consiguiente perjuicio y agravia producido a clientes que se han perdido por la ineficiente gestión de sus pedidos (Ejemplos: Ofertas a empresa Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A. plazo de oferta hasta 8 de septiembre de 2011, se oferta por TALLERES BIERKO el dia 17 de octubre de 2011- 4131/11, 4205/11, 4213/11, 4214/11, 4168/11, 4167/11, 4225/11).

* Facturación sin IVA y sin contabilización de dichas ventas en la contabilidad (cliente Vicente reparación de cazuelas, Pedro Jesús , Marmoleria Garmendia).

* Aprobación de pedidos en los que se comprueba la evidente pérdida de dinero (pedidos a Construcción y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A. número 2161/561680, 2159/561679, 2287/512409, 2159/506712, 2287/502748, 2159/509077, 2277/522797).

* Multitud de ofertas que no han sido presupuestadas ni realizadas a pesar de las evidentes necesidades de facturación (Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A. número de oferta sin presupuestar 3519 CF, 3539 CF, 3514 CF, 3582 CF, 3618 CF, 3633 CF, 3635 CF, SEMPERE número de oferta sin presupuestar 3588 IM, ONA número de oferta sin presupuestar 3669 OA, GADELUM número de oferta sin presupuestar 3676 GM, ACTREN número de oferta sin presupuestar 3793 ACT).

* Constantes reclamaciones de clientes solicitando ofertas, pedidos y encargos efectuados que se encuentran fuera de plazo, así como entrega de material defectuoso, con el consiguiente perjucio que ello supone para la cartera de clientes y la pérdida de los mismos (Ejemplos: Sempere Componenetes reclama ofertas vencidas con fecha 12/11/2010, Juaristi Comercial S.L. 12/7/2011, Euskotren reclama materiales entregados fuera de plazo y reclamación de plan de entregas fiable 5/12/2011, Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A., reclama ofertas no realizadas 6/12/2011, Ben s.L. reclama piezas en mal estado y entregadas fuera de plazo 13/12/2011), Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A., requiere información sobre una factura que se les gira y no le corresponde por ninguno de los pedidos realizados 14/12/2011, así como reclamación de múltiples incidencias con respecto a entregas defectuosas y en mal estado).

d) Falta de pago constante y sucesiva a Proveedores:

- Constantes impagos a proveedores y quejas por retrasos en el abono de cantidades:

- Impagos y reclamaciones por retraso (Ejemplos: TESA reclamación pago de 6 facturas 13/1/2011, LASER KEN reclamación de facturas devueltas 26/1/2011, SUMINISTROS ARCOELECTRIC reclamación facura retraso de 2 meses, Kelvin S.A. reclamación impago factura, Technicak Foam, S.L. reclamación de efectos impagados y gastos pendientes).

- Falta y ausencia de contabilización de deudas pendientes de TALLERES BIERKO (reclamación mediante burofax de 18 de enero de 2012 por el que se reclama deuda de MECANIZADOS ZORNOTZA S.L. y MECANIZADOS 2010, S.L., sin que constara en la contabilidad asiento alguno referente a esta deuda).

e) Apropiación de bienes y material titularidad de TALLERES BIERKO:

-Existencia de obsequios, bienes y ateriales pertenecientes y realizados a la empresa y apropiados sin comunicación ni permiso de la propiedad (Ejemplos: movil multif. Polaroid- factura número 129.630 de Bruneau, Placa inducción, factura número 067.956 de Bruneau, Plancha de asar eléctrica, factura número 003.349 de Bruncau, GPS Europe, factura número 348.515 de Bruneau, Video cámara digital, factura número 328.690 de Bruneau, Móvil Iphone propiedad de la empresa - email de 28/7/2011 en el que Telefónica acredita la entrega del teléfono)

f) Abono preferente de pago de rentas de alquiler del pabellón propiedad de Rabi 2000 S.L. - empresa titularidad de Don Leoncio . ante la multitud de impagos a proveedores y trabajadores:

- Se ha comprobado como Don Leoncio , gerente de TALLERES BIERKO, ha efectuado hasta la actualidad, en concreto, hasta el presente mes de febrero y por adelantado, abono con respecto a la renta del alquiler de su propia propiedad a pesar de los innumerables impagos a proveedores y trabajadores y a pesar de que dicho pabellón no se ha utilizado nunca.

- Remisión de carta a la propia empresa TALLERES BIERKO indicando la voluntad de dar por resuelto el contrato de arrendamiento que mantiene con respecto al pabellón de su propiedad, sin efectuar ninguna medida para evitar que dicha situación de impagos continúe no solo con respecto a su renta sino con respecto a la generalidad de los pagos.

g) Impagos generalizados y prolongados a la Tesoreria General de la Seguridad Social:

- TALLERES BIERKO ha impagado los abonos correspondientes a la Tesoreria General de la Seguridad Social durante el periodo que transcurre de noviembre de 2010 y julio de 2011, sin perjuicio de la posible verificación de mayores periodos.

h) Gestión general de la empresa incorrecta y deficiente:

- De los datos obtenidos de la auditoria celebrada recientemente pueden observarse las siguientes deficiencias graves cuya resolución y corrección sólo compete a Don Leoncio , sin que por el mismo se haya adoptado medida alguna para evitar que la situación aumenta de forma drástica tras la muerte del anterior propietario, llegando a constatar los siguientes datos:

- La comparacion de los datos de 2010 con respecto al 2007 acreditan y demuestran que se ha pasado de ganar un importe total de 132.055 euros a perder, ni más ni menos 928.950 euros. La interpretación de este dato indicado de forma porcentual implica una variación del 4,24 % a (34,42%)

- Las razones para que se produjera el llaamativo y grave resultado se debe a que, por un lado, se empezó a comprar mucho más caro de lo que se compraba hasta la fecha. En concreto, se pasó de comprar por 755.978 euros a 1.066.856 euros.

- En segundo lugar, y de mayor gravedad, si cabe, el incremento en gasto de personal aumentó de 1.312.307 euros a 1.521.120 euros.

- La suma de los dos conceptos anteriores, provocaba que el coste de ventas junto con el coste de personal fuera superior al 100 euros, de manera que las pérdidas eran inevitables. Esta situación es absolutamente inviable y exige de una gerencia adeucada y correcta la toma de decisión de medidas de carácter urgente.

- En igual sentido, los costes generales se incrementaron de 575.916 a 647.175, siendo la facturación prácticamente idéntica.

- Por último, resulta pertinente indicar que la cantidad de coste externo (subcontratción) ha sido durante los últimos 4 ejercicios excesivamente alta pasando por el contrario a un 0% en el último ejercicio de 2011.

Esta cuestión resulta muy llamativa.

i) Falta de información a la propiedad y de llevanza de la contabilidad:

- Se ha producido una constante falta de información a la propiedad que ha vivido al margen de la situación de la empresa sin conocimiento de la situación real en la que la misma se encotraba.

- La ausencia de llevanza de contabilidad fiel a la realidad de la empresa ha provocado la necesidad de rehacer la contabilidad de los últimos 5 años. Para ello, TALLERES BIERKO se ha visto obligada a contratar con asesores externos que asumieran la tarea de nueva contabilización y organización de la caótica situación de la empresa.

- A estos efectos, resulta preceptivo indicar que, ya en el acto de conciliación celebrado con Don Leoncio el pasado 31 de enero en bilbao, el propio demandante mostró parte de la contabiliadd, facturas y documentos pertenecientes a la empresa. Dicha actuación resulta cuanto menos recriminable a su persona y objeto de sanción grave desde el punto de vista laboral no solo ya por la posesión de documentación propia de la sociedad sino por el grave perjuicio que disponer de dichas facturas y documentación supone cuando se está precisamente tratando de reconstrujir la contabilidad de años anteriores.

j) Falta de contabilización de los asientos contables correspondientes al reparto de dividendos y posible delito fiscal por pago en dinero no contabilizados:

- Si bien los comportamientos e irregularidades descritas hasta la fecha suponen un absoluto incumplimiento de las obligaciones aque a Don Leoncio corresponden como gerente de la presente sociedad, la situació es más grave, si cabe, en atención a que, gracias a la auditoria realizada en TALLERES BIERKO se ha comprobado que no se han contabilizado los asientos correspondientes a los dividendos a cuenta en favor de los socios y cuya obligación surge del Acta firmado por la Junta General celebrado el pasado 31 de marzo de 2007. Así, no existe asiento contable alguno que regule las cantidades entregadas a los socios de la empresa como anticipo de reparto de dividendos.

- Por si ello no fuera suficiente, se está comprobando la posible comisión de delito fiscal por parte de Don Leoncio , por cuanto que se está considerando y estudiando la posibilidad -a la vista de la localización de una serie de recibís y facturas correspondientes a los pagos a dividendos de los socios, de que Don Leoncio procediera a entregar y a hacer firmar a la propiedad de TALLERES BIERKO la entrega de cantidades de dinero a cuenta del reparto de dividendos, siendo dicho dinero constitutivo de 'B' y de dinero no contabilizado.

Habida cuenta de lo anterior, y sin perjuicio de que el resultado final de la antedicha auditoria no es en absolutao ni definitivo, TALLERES BIERKO se ha visto obligada a proceder a la resolución de su contrato laboral y profesional de alto directivo por un evidente e inexcusable incumplimiento grave y culposo de sus obligaciones como gerente contemplado enel meritado artŽ.iculo 11.2 del Real Decreto 1382/1985.

El mencionado despido causará efecto a partir del recibo de la siguiente notificación, teniendo a usted a su entera disposición cuantas cantidades en Dereho le puedan corresponder en concepto de finiquito-liquidación.

No obstante a ello, TALLERES BIERKO le adelanta y advierte de que, en caso de que el resultado final de la auditoria evidencia un mayor perjuicio para la sociedad, emprenderá directamente acciones judiciales y legales contra su persona para la defensa de los intereses de la sociedad.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

ESTIMANDO la demanda presentada por Leoncio frente a TALLERES BIERKO SL, debo declarar y declaro extinguida la relación laboral especial de Alta Dirección que vinculaba a las partes desde la fecha de la presente resolución de 4 de junio de 2012, condenando a la empresa TALLERES BIERKO SL a abonar al actor en concepto de indemnización la suma de 56.275,07 euros; así mismo debo declarar y declaro la improcedencia del despido operado; y

DESESTIMANDO la demanda presentada por Leoncio frente a PICRE 2000 SL, y Nuria debo absolver y absuelvo a los codemandados de todas las pretensiones formuladas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMEROEl actor interpuso demanda de extinción de su relación laboral basada en incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones por el empresario, Talleres Bierko SL(en adelante TB), dirigiéndola también contra Picre 2000 SL (Picre) y Nuria , por existir grupo de empresas a efectos laborales entre las codemandadas; la pretensión se sustentaba en la falta de pago y retrasos en el abono de determinadas mensualidades de 2011 y 2012, junto con la concesión de sucesivos permisos retribuidos privándole del derecho a la ocupación efectiva.

Esta demanda fue precedida de la presentación de la papeleta de conciliación el 10.1.12, celebrándose el intento conciliatorio el 31.1.12, que concluyó sin avenencia.

El 10.2.12 la empresa Talleres Bierko SL (TB en adelante) notificó al actor con apoyo en el art.11.2 RD 1382/85 de 1 de agosto , la decisión irrevocable de proceder a la resolución de la relación especial de alta dirección mantenida por incumplimientos graves consistentes en maltrato y menosprecios constantes a los trabajadores que se describen en ella, acudir al centro de trabajo durante el periodo de baja (concretamente entre el 11.2.11 y el 27.2.11), deficiente gestión de clientes detallando en qué había consistido la misma, falta de pago constante y sucesiva a proveedores, apropiación de benes y material propiedad de TB, abono preferente de rentas de alquiler del pabellón propiedad de Rabi 2000 SL, impagos generalizados y prolongados de deuda a la TGSS (ocurridos entre noviembre de 2010 y julio de 2011), gestión general de la empresa incorrecta y deficiente y falta de contabilización de los asientos contables.

La sentencia, que es recurrida en suplicación por la parte actora, tras declarar que la relación que vincula a las partes es especial propia del personal de alta dirección a la luz de las funciones realizadas por el actor, ejercitando los poderes otorgados, inherentes a la titularidad jurídica de la empresa tanto respecto de terceros (clientes y proveedores) como en relación a los trabajadores de la empresa, sin subordinación a control ni supervisión de sus actividades y contrataciones, entra a examinar de modo previo la acción extintiva de la relación laboral actuada ex art.50 ET , a la que se acumuló la demanda de despido.

El conocimiento preferente de esta acción obedece a que aprecia el juzgado que ambas acciones responden, en el fondo, a una misma situación de conflicto aun cuando no se exprese así, que es la pérdida de la confianza entre las partes, y concluye que ha de prosperar la acción al constatar la falta de pago de determinadas mensualidades y retrasos en el abono de otras, así como la concesión de hasta cuatro permisos retribuidos de 10 días naturales, desde el 22.12.11 hasta el 31.1.12, por lo que ha existido una privación de sus facultades directivas que impide el normal ejercicio de su labor, constituyendo la actuación empresarial un obstáculo insuperable para el ejercicio de su trabajo por el actor, accediendo a la extinción contractual que opera con una indemnización a favor del demandante de 7 días de salarios por año de servicio al no existir pacto expreso en el que se acordara otra diferente.

En cuanto a la acción de despido, descarta la nulidad interesada de modo principal rechazando que obedezca a una represalia empresarial por actuar la acción extintiva al amparo del art.50 ET , si bien considera el despido improcedente ante la falta de acreditación de los incumplimientos al actor, negando que se hayan acreditado los malos tratos a los trabajadores al no asumir las testificales por colegirse de éstas una situación genérica de trato vejatorio y humillante sin concretar, y en relación a los restantes incumplimientos atribuidos no los considera probados y destaca que por su naturaleza y entidad la imputación y su prueba debía ir acompañada de un informe de auditoría o una pericial técnica que acreditara la realidad de las irregularidades.

Finalmente descarta que las demandadas conformen un grupo de empresas; aprecia que comparten socios y administradora única pero cada una de ellas cuenta con su domicilio social, con su objeto social diferenciado, su propio patrimonio y cuentas bancarias, presentando separadamente sus cuentas, sin funcionamiento unitario, ni prestación de trabajo simultánea, o sucesiva entre las empresas. No hay por tanto confusión de plantilla, ni apariencia externa unitaria.

Descarta que Picre guarde para sí el patrimonio empresarial generado por TB, que la adquisición a esta última de tres locales comerciales está debidamente documentada en escritura pública de venta, con un precio ajustado al mercado al no haberse probado lo contrario, desechando la condena de la administradora Nuria al no constar que haya realizado un empleo abusivo o fraudulento de la sociedad. En este sentido considera demostrado que nunca ha impartido órdenes ni instrucciones , que no ha tratado con terceros a nombre de las empresas, y que las cantidades de dinero que ha percibido de TB eran poco significativas, tratándose de una empresa familiar pues ésta es la esposa del Sr. Edmundo que pasó a ostentar el cargo de administradora de TB tras el fallecimiento de su marido en 2007, que fue quien constituyó TB y después en 1999 Picre.

La sentencia es recurrida en suplicación por la parte actora, planteando varias cuestiones de impugnación, comenzando por sostener que su relación era laboral común y confirmando el despido improcedente o la extinción ex art.50 ET los efectos sean los comunes a la extinción de toda relación laboral ordinaria si bien con efectos desde la notificación de la sentencia que resuelva el recurso o desde la notificación de la sentencia de instancia, y de modo subsidiario postula para el supuesto de confirmarse que se trata de una relación laboral especial de alta dirección, que tenía que haberse visto previamente el despido, y ratificando la improcedencia del mismo se fije durante el periodo de tiempo en que ha estado vigente la misma la indemnización a razón de 20 días por año de servicio con opción del trabajador a reanudar la relación laboral ordinaria que ha quedado suspendida y en este caso con la división de periodos y relaciones laborales de distinto tipo que menciona, declarando la existencia de grupo de empresas a efectos laborales, y el abono de una indemnización complementaria de 33.253,44 euros.

Han presentado escritos impugnando el recurso las demandadas.

SEGUNDOEl primero de los motivos, apoyado en el art.193.b) LRJS , alberga una petición de hasta siete reformas de la crónica judicial.

Antes de abordarlas recordamos que cuando se trata de modificar el relato fáctico fijado por el Juzgador de instancia, puesto que es a éste a quien corresponde valorar la totalidad de la prueba que se somete a su consideración, su criterio ha de prevalecer como más imparcial y objetivo frente a la valoración probatoria de las partes, siendo preciso para que prospere la revisión, que además de ofrecer el recurrente la redacción que debió recogerse en los hechos probados y, en su caso, la parte de su relato a la que sustituye, las modificaciones se apoyen en prueba pericial o documental, sin que se admita otro medio probatorio distinto a esos dos para sustentarla, si bien es insuficiente el documento o pericia si carece -por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado, sin olvidar la inoperancia práctica en orden al éxito final del recurso, de las revisiones fácticas que no sean suficientes para cambiar la resolución del litigio.

Y en materia de informes y dictámenes periciales, puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, y rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

También hacemos hincapié en el modo exhaustivo en que la Magistrada describe el apoyo de concretos datos fácticos que tiene por demostrados, de los que extrae conclusiones jurídicas determinantes para el devenir de la pretensiones actuadas por el actor, y muy en especial la relevancia que ha dado a algunos de los testimonios escuchados, y las razones por las que no ha asumido otros.

Estamos ya en condiciones de examinar las modificaciones propuestas. La primera de ellas, afecta al ordinal tercero,pretendiendo a la luz de la documental que invoca que se complete con un párrafo que exprese que el actor 'prestó sus servicios para la sociedad Picre'.

Adición que no asumimos por deductiva al no inferirse de modo directo de los documentos en cuestión, que revelan que participó puntualmente en representación de esa entidad (en concreta en una juntas de propietarios y ante el ayuntamiento de Amorebieta).

Descartamos también la modificación que propone del ordinal decimoprimero,puesto que la Magistrada en sede jurídica se refiere a los extremos fácticos que se intentan incorporan valorando para ello la misma documental que cita el recurrente.

A continuación propone una nueva redacción del ordinal decimocuarto; éste expresa que el actor actuaba como representante de TB ante entidades financieras, habiendo firmado en representación de la mercantil créditos, líneas de descuento o contratos marco para cobertura de operaciones financieras, actuando como representante de TB suscribiendo contratos de trabajo y acuerdos laborales, también ante entidades aseguradoras habiendo suscrito pólizas de seguro, contratos de arrendamiento, de línea telefónica, de mantenimiento, de asistencia software y servicios telemáticos, actuando también ante organismos públicos en representación de TB, tales como Hacienda Foral o Agencia Tributaria, interviniendo como único miembro de la dirección de empresa en las reuniones del Comité.

Pues bien, con amparo en un conjunto de documentos que invoca, detallando cómo han de ser correctamente interpretados pues censura la errónea interpretación que de los mismos ha efectuado la Magistrada, pretende que conste que el actor actuaba conjuntamente con Alfredo como representante de TB, que si bien el demandante suscribía contratos de trabajo, intervenía en representación de la empresa de modo conjunto con el Sr. Alfredo y en otras ocasiones lo hacía Nuria , matizando que formalizó una póliza de seguro, un contrato de arrendamiento y asistencia software telemáticos con la compañía Sage, y que intervenía en las reuniones del comité de dirección como miembro de la dirección de empresa.

Novación que no cabe asumir, salvo para matizar que en efecto intervenía como miembro de la dirección de empresa en las reuniones del comité de dirección, y así lo acepta TB en su escrito de impugnación; está clara la finalidad pretendida por el recurrente con la variación interesada, que tiende a desbaratar la conclusión jurídica que contiene la sentencia consistente en que la relación que vinculaba con TB era la propia de personal de alta dirección, que se sustenta en la valoración judicial del material probatorio suministrado por las partes.

La Magistrada destina la mayor parte del fundamento jurídico segundo de la sentencia a valorar pormenorizadamente la prueba, tanto la documental como los testimonios que se le presentan y concluye afirmando que no es una relación laboral ordinaria la mantenida entre el actor y TB. Detalla la amplitud y extensión de los poderes otorgados al actor, y los valora de forma correcta como inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, actuando con plena autonomía y plena responsabilidad y solo de forma mancomunada con el Sr. Teofilo ejercía las relativas a abrir, cancelar cuentas corrientes, de crédito, de ahorro, o saldos y transferencias y aceptar, endosar y avalar documentos bancarios, y pagar y denegar pagos; considera demostrado que el actor desempeñaba todas las funciones y facultades conferidas en el apoderamiento, y otras, exponiendo de forma gráfica los testigos (no sólo trabajadores, también proveedores y clientes) que era quien dirigía y mandaba en la empresa, quien negociaba, quien impartía instrucciones...actuación que no aparece supeditada ni condicionada a la supervisión de ninguna persona u órgano social, y en cuanto a que intervenía en los acuerdos laborales con el Sr. Alfredo , responsable de RRHH, de las testificales asumidas por la Magistrada se colige que era el actor quien negociaba en nombre de la empresa.

Seguidamente y con apoyo en la interpretación efectuada de los documentos que le sirven para interesar la reforma del ordinal decimocuarto, además de las declaraciones de Nuria y de los testigos que señala, remitiéndose al momento concreto del juicio oral que consta en el DVD que contiene la grabación del juicio, propugna la variación del hecho probado decimosexto.

Modificación abocada al fracaso puesto que recogiendo el ordinal cuestionado con sustento en documental y en las declaraciones de testigos aceptadas por la Juzgadora, que el actor era el encargado de dar instrucciones a los empleados de TB, que era quien tomaba las decisiones referentes a los trabajadores, tratando con clientes de la empresa y con proveedores, adoptando las decisiones de compra de materiales y negociaba el precio, negociando y contratando con las entidades financieras, no cabe acoger la variación del mismo en los términos que indica que resultan contrarios a su contenido, que extrae de manera fundamental de una medio probatorio inhábil cual es las declaraciones de las partes o de testigos en el acto de juicio, y de una lectura de la documental que hemos desechado.

Descartamos la inclusión de un nuevo ordinal, el decimosexto bis,en el que intenta reflejar las pérdidas contables de TB en 2008, 2009 y 2010, al carecer de toda relevancia dado lo debatido en el procedimiento, y en cuanto a la admisión de un nuevo hecho probado, el decimoctavo, destinado a reflejar que desde el 27.1.12 el actor se halla de baja por trastorno adaptativo por ansiedad y que continua a la fecha del juicio, no hay inconveniente en admitir esto último por su incidencia, en su caso, en el abono de salarios de trámite para el supuesto en que procedieran según la regulación aplicable al despido (en función del tipo de relación y la fecha en que opera el mismo), si bien no lo anterior puesto que ya consta en el ordinal noveno de la sentencia.

TERCEROLos motivos segundo a séptimo, amparados en la letra c) del art.193 LRJS , contienen la censura jurídica.

Abordaremos conjuntamente el examen del segundo y tercero puesto que se destinan ambos a combatir la calificación que efectúa la Magistrada de la relación laboral del actor con TB como especial de alta dirección. El primero de ellos denunciando la infracción del art.1.1 ET y de la jurisprudencia que lo desarrolla, contraria según la tesis del recurso a la inclusión de la existente entre las partes en la regulada en el RD 1382/1985 de 1 de agosto.

El art.1.2 RD 1382/1985 , define al personal de alta dirección como 'aquellos trabajadores que ejerciten poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad y sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupen aquella titularidad'.

Consiguientemente es la toma de decisiones en los actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial relativos a su titularidad y la autonomía y responsabilidad con que tal actuación se desempeñe. La doctrina jurisprudencial es taxativa al afirmar que no cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores - delegación de poder presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad - con la alta dirección delimitada en el art.1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( SSTS/Social 13-III-1990 y 11-VI-1990 ). Criterio jurisprudencial que señala que es preciso para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección que el ejercicio de poderes sea inherente a la titularidad de la empresa, carácter general de esos poderes que deben estar referidos al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de alto cargo mantiene que la Sala Cuarta 'este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' ( SSTS 24.1.90 y 2.1.91 ).

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala, se detallan las funciones que desarrollaba el actor en la empresa (ordinales cuarto, decimocuarto y decimosexto), que tenía conferidos poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa (descritos en el fundamento jurídico segundo en relación con el hecho probado segundo), y actuaba sin subordinación a persona alguna, de modo autónomo e independiente como de manera concluyente se extrae de los testimonios asumidos por la Magistrada, constando que sólo unas funciones (las relatadas en la letra C del poder conferido por TB al actor en 1998) las ejercía de manera mancomunada con el Sr. Teofilo .

En el motivo impugnatorio tercero denuncia la infracción por no aplicación del art.1.1 ET , de la doctrina jurisprudencial que cita y del art.9 RD 1382/1985 , a través del mismo pretende que si se considera que la relación del actor es la propia de personal de alta dirección, toda vez que inició su relación laboral el 4.1.89 a través de una relación laboral ordinaria, y no fue hasta julio de 1998 cuando se novó su relación, lo cual no comportó modificación de su categoría profesional hasta 2002, en todo caso debe reflejarse esa relación laboral común en cuanto a su repercusión en las indemnizaciones pertinentes por las acciones ejercitadas. En el suplico del recurso con apoyo en este motivo distingue los siguientes tramos temporales y relaciones mantenidas con TB: de enero de 1989 a julio de 1998 relación laboral común; de julio 1998 a enero de 2011, que sería en su caso relación laboral especial, y la reanudación de la relación laboral ordinaria desde enero de 2011 hasta febrero de 2012.

Un primer obstáculo al éxito del motivo así planteado reside en que no es coherente con los términos de la demanda en la que mantiene la existencia de una única relación con TB, sin señalar cambio alguno en sus funciones y modo de desempeñarla a lo largo de su vigencia, y existe un segundo óbice más contundente que consiste en que a lo largo de la sentencia, en consonancia con la forma en que se desarrolló el debate en la instancia, no hay datos que permitan sostener que las funciones del actor y forma en que las llevaba a cabo en la empresa, fueran diferentes a partir de 1998, de 2002, de 2006 o de enero de 2011, constando únicamente que el 16.12.11 renunció a los poderes conferidos si bien a renglón seguido -teniendo en cuenta que se le otorgaron varios permisos sucesivos y estaba sin ocupación efectiva- formuló la papeleta de conciliación y ulterior demanda interesando la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento empresarial.

No ha quedado demostrada la existencia de otra relación laboral que la descrita en sentencia, laboral especial de alta dirección, ni cuestionó el actor que hubiera diferentes momentos en la relación y en el modo de prestación de servicios, sosteniendo que fue única a lo largo del tiempo, por más que defendiera su naturaleza ordinaria o común.

En consecuencia no cabe acoger el motivo.

CUARTOEl cuarto de los motivos impugnatorios denuncia la infracción del art.32 LRJS ; conforme a la tesis que despliega a lo largo del mismo, y con apoyo en la sentencia de la Sala Cuarta de 27.2.12, rcud 2211/2011 , mantiene que las causas invocadas para apoyar la extinción contractual a instancia del trabajador y las que motivan su despido son diferentes, que preceden en el tiempo estas segundas que incluso están prescritas, o se refieren a incumplimientos genéricos no situados en el tiempo o faltas continuas, y consiguientemente no debió seguir el criterio cronológico sino que debió atender antes al despido y examinar dicha acción.

Concluye interesando que toda vez que se ha calificado como improcedente el mismo en sentencia, se acuerde trasladar al fallo tal pronunciamiento con los efectos legales que son, conforme al RD 1382/85, una indemnización de 20 días de salario por año de servicio durante el periodo de tiempo en que ha estado vigente la relación laboral, además de la posibilidad que asiste al actor de solicitar la reanudación de la relación laboral ordinaria al haber quedado suspendida por aplicación del art.9 RD 1382/85 .

Como expresa la sentencia del alto tribunal invocada por el recurrente, la acumulación de acciones prevista en el art. 32 LPL (actual art.32 LRJS ) tiene, entre otras, la finalidad de evitar actuaciones que persigan, bien por parte del trabajador eludir a través del ejercicio de la acción resolutoria las consecuencias de un despido que se prevé inminente, o bien por parte de la empresa buscar la enervación de la posible acción resolutoria mediante una rápida decisión de despido. El precepto obliga a acumular y también a debatir las dos demandas y a resolverlas, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito que chocaría con la previsión de acumulación del precepto, si se resolviera solo la primera y el signo del recurso fuera contrario a la decisión de instancia. Y como no concreta cuál de las dos acciones, la resolutoria o la de despido, debe resolverse primero ni la incidencia que sobre la segunda acción produzca lo resuelto sobre la primera, es necesario establecer pautas generales de carácter orientativo.

La Sala Cuarta fija criterios generales sobre esta cuestión; en sentencia de 27.11.08, rcud 3399/07 , resume las matizaciones jurisprudenciales sobre los criterios generales a seguir, señalando: 'la sentencia de 23-12-96 ha sido rectificada a su vez, por las más recientes antes citadas, de 25 de enero de 2007, (rcud. 2851/2005) y 10 de julio de 2007 (rcud. 604/2006) que han establecido un criterio general distinto cuando se está en presencia de 'causas independientes una de otra', que era lo que ocurría en los casos que ambas examinaron. En tales casos, no debe aplicarse el criterio cronológico procesal no excluyente del que habló la sentencia de 23-12-96 , sino que a la hora de resolver que acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo no excluyente, que de prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción. Con ello se evitan decisiones procesales de la parte demandante tendentes, mediante el simple mecanismo de dilatar breves días la reacción frente al despido, a dar prioridad a la acción de extinción por el mero hecho de ejercitarla antes'. Y añade: ' Conviene señalar, para despejar toda posible duda, que ese criterio general cronológico sustantivo no excluyente, es el que aplicó la sentencia de 25 de enero de 2.007 . Es cierto, no obstante, que al darse entonces la circunstancia de que la acción de extinción contractual, además de asentarse en una causa anterior a la del despido, había sido también ejercitada con anterioridad a la acción de despido, la sentencia alude en primer lugar a 'que la acción resolutiva se presentó primero' con lo que pudiera entenderse, desde una lectura aislada de dicha frase, que se estaba dando prioridad a esa circunstancia. Pero que no es así lo demuestra que la sentencia aplicó el criterio cronológico sustantivo al ratificar la decisión judicial de examinar en primer lugar la acción de resolución de contrato, que era la que, en aquel caso, había nacido antes. Y razonó luego, confirmando con ello que es siempre necesario un pronunciamiento sobre las dos acciones, que como quiera que la acción de extinción produce efectos 'ex nunc' (es decir, es declarativa y produce efectos solo desde la fecha de la sentencia que la estima) los demandantes además del derecho a percibir la indemnización prevista en la Ley, y dado el perjuicio sufrido por culpa del empresario que les había impedido continuar trabajando como consecuencia del despido declarado en la sentencia improcedente, tenían derecho también a que se les reparase aquel perjuicio, mediante la condena al pago de salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la de la sentencia de instancia.

Ese mismo criterio fue también el expresamente aplicado en la posterior sentencia de 10 de julio de 2007 (rcud. 604/2006 ) al resolver un supuesto en que también las causas de las acciones ejercitadas eran distintas e independientes; aunque luego aludiera en el último párrafo de su fundamento jurídico segundo, sin duda por error de redacción, a la 'acción formulada' cuando quiso decir, sin duda alguna, 'acción nacida', como se desprende claramente de lo razonado en los anteriores párrafos del mismo fundamento jurídico'.

Dejaremos al margen la solución ofrecida en dicha sentencia de la Sala Cuarta puesto que los incumplimientos empresariales que apoyaban la extinción contractual eran anteriores al despido, y nos centraremos en la actual trasladando las claves que proporciona para la interpretación del precepto y por tanto el examen preferente de una de las dos acciones actuadas -la extintiva y la de despido- partiendo de la disimilitud entre las causas extintivas invocadas y las que fundamentan su despido, y por tanto apartándonos en este punto de la sentencia de instancia. El demandante sustenta su pretensión extintiva en impagos salariales que comienzan a mediados de 2011 pero que se tornan graves y reiterados a finales de 2011, también en la falta de ocupación efectiva provocada vía la concesión de permisos a partir del 16.12.11 y en enero de 2012. Incumplimientos que la sentencia considera probados, y que entendemos constituyen pura y llanamente inobservancia de la esencia de toda relación laboral sea especial o común ( arts.50 ET y 10 RD 1382/1985 ), al margen de que puedan evidenciar una pérdida de la confianza que resulta fundamental en toda relación laboral pero básica en esta relación especial.

Por su parte, la carta de despido se ampara en un conjunto de incumplimientos que se atribuyen al actor, que desde luego se traducen en pérdida de la confianza pero que no dejan de ser incumplimientos motivadores del despido que se incardinan con toda claridad en causas de despido, toda vez que los mismos -al margen de que no se han probado- consisten: a) en maltrato y menosprecios constantes a los trabajadores (que se remontan mucho tiempo atrás puesto que la empresa los vincula con bajas laborales de trabajadores alguna de las cuales data de octubre de 2006); b) acudir al centro de trabajo durante el periodo de baja (c entre el 11.2.11 y el 27.2.11); c) deficiente gestión de clientes (remontándose a facturas sin cobrar de 2004); d) falta de pago constante y sucesiva a proveedores (situando algún impago en enero de 2011);e) apropiación de bienes y material propiedad de TB (no concreta cuando tuvo lugar); f) abono preferente de rentas de alquiler del pabellón propiedad de Rabi 2000 SL (que tampoco especifica cuándo ha tenido lugar); g) impagos generalizados y prolongados de deuda a la TGSS (ocurridos entre noviembre de 2010 y julio de 2011); h) gestión general de la empresa incorrecta y, i) deficiente -y falta de- contabilización de los asientos contables (también muy anteriores en el tiempo).

Siendo esto así, y apoyándose la acción extintiva y la de despido en causas diferentes, resultando que son anteriores en el tiempo los incumplimientos imputados al trabajador que provocan su despido, procedía el examen preferente o anterior de la acción de despido.

Avanzando un paso más, y puesto que se ha declarado improcedente el despido por la sentencia de instancia, pronunciamiento no combatido en suplicación por las demandadas y calificación que mantiene el actor en su recurso, procede en aplicación del art.11.2 RD 1382/85 , que se abone por TB al actor una indemnización de 123.606 euros (343,35 euros diarios x 360 días, indemnización topada conforme al precepto), si bien únicamente en el supuesto en que conforme a lo dispuesto en el art.11.3 RD 1382/85 no acuerden las partes la readmisión.

Pronunciamiento que significa que no atendemos la oposición de TB relativa a la imposibilidad de acoger tal examen previo por haber mantenido el actor en juicio que procedía en primer término analizar la acción extintiva, dado que no fue tal el criterio que guió la decisión judicial sino la regulación legal y doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, que entendemos no ha sido correctamente aplicada, considerando también que el actor ha defendido desde demanda una única relación con la empresa pero laboral común u ordinaria, cuya extinción y despido tiene efectos bien diferentes de los legalmente establecidos para la relación laboral especial de alta dirección.

Rechazamos conforme a lo expuesto en el fundamento precedente que se produzca la reanudación de ninguna relación laboral común, comportando la estimación parcial de este motivo cuarto que desestimemos el sexto y último puesto que si bien se confirma la sentencia en el particular relativo a la procedencia también de la extinción contractual que ha interesado el actor y que se rige por el art.10 RD 1382/85 , al pronunciarnos de modo previo sobre la acción de despido y ratificar su procedencia, la extinción de la relación laboral opera conforme al mismo, por lo que no tiene sentido la petición que alberga el motivo que, con sustento en la aplicación errónea del art.50 ET o en su caso, art.10 RD 1382/1985 pretende que la fecha de efectos de la extinción sea la de notificación de esta sentencia o la de notificación, en su caso, de la sentencia de instancia (al margen de que se trata de una petición destinada al fracaso puesto que tiene carácter constitutivo la extinción de la relación laboral a petición del trabajador basada en incumplimientos empresariales y sus efectos son desde la fecha de la sentencia que la acuerda).

No ha lugar a la indemnización adicional que postula, sobre la que no se ha pronunciado la instancia y a la que se refiere el motivo séptimo del recurso, dado que no cuestiona la calificación del despido que ha hecho el Juzgado, perdiendo así uno de los basamentos de la misma que era la lesión de derechos fundamentales que vinculaba a la nulidad de su despido, siendo el otro el atentado a la integridad física y psíquica demostrada en la baja médica sufrida. La indemnización instada en el recurso, que es superior a la postulada en demanda, tampoco puede vincularse al atentado a la integridad manifestada en la baja por trastorno ansioso depresivo que atribuye al comportamiento de la empresa, pues este aspecto no resulta en absoluto acreditado.

SEXTOFinalmente en el motivo quinto denuncia la vulneración del art.1 ET , reiterando la existencia de grupo de empresas y de responsabilidad solidaria de la administradora Nuria .

En realidad se trata de una lectura diferente que efectúa el recurrente sobre los documentos que ha valorado la Magisrtrada, quien también concluye con la inexistencia de grupo de empresas a efectos laborales y rechaza el levantamiento del velo respecto de Nuria , tras aceptar las declaraciones de testigos.

Son evidentes los vínculos societarios y de dirección entre TB y Picre, empresas familiares en cuya constitución y funcionamiento ha jugado un papel fundamental el Sr. Edmundo y tras su fallecimiento, su viuda, Nuria . Pero se trata de empresas con funcionamiento independiente, con distinto objeto social y también diferente domicilio social, cada empresa está dotada de su propio patrimonio y cuentas bancarias, no tienen un funcionamiento unitario, ni se ha demostrado prestación de trabajo simultánea, o sucesiva (sí se ha acreditado que el actor puntualmente ha realizado actos apoderado por Picre), no existe tampoco apariencia externa unitaria.

En relación con la adquisición de Picre a TB de tres locales comerciales está debidamente documentada en escritura pública de venta pero, sobre todo, se ha pagado un precio que no resulta anormal en el mercado.

Respecto a Nuria rechazamos que se haya probado un empleo abusivo o fraudulento de la sociedad por su parte, haciendo nuestras las razones expuestas por la Magistrada para sostener la falta de prueba de ese uso desviado.

En suma ratificamos la decisión de instancia en este punto por lo que fracasa el motivo.

SÉPTIMOEl éxito siquiera parcial del recurso de suplicación impide la condena en costas ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se estima de forma parcialel recurso de suplicación formulado por D. Leoncio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao de fecha 4-6-12 , dictada en los autos nº 120/12, seguidos por el citado recurrente contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL -FOGASA-, Nuria , PICRE 2000 S.L. y TALLERES BIERKO S.L. Se revoca de forma parcial la sentencia, y previa ratificación de la existencia de relación laboral especial de alta dirección entre las partes y constatando que son diferentes las causas de extinción de la relación laboral ex art.10 RD 1382/1985 , y de despido acordado por la empresa el 10.2.12, siendo anteriores en el tiempo los incumplimientos imputados en el despido, partiendo de la declaración como improcedente del despido que contiene la sentencia del Juzgado, fijamos la indemnización que debe abonar Talleres Bierko SL al actor en 123.606 euros para el supuesto en que ambas partes no acuerden la readmisión, entendiendo que en caso de desacuerdo se opta por el abono de esta indemnización. Confirmamos el resto de pronunciamientos que contiene la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0103-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0103-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º , en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.