Sentencia Social Nº 269/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6225/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8001352

EPC

Recurso de Suplicación: 6225/2014

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 19 de enero de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 269/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Elias frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 27 de marzo de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 22/2013 y siendo recurrido/a Allianz Compañia de Seguros y Reaseguros, S.A., Bilbao, SA, Compañía de Seguros y Reaseguros, Geotec 262, S.L. y Construcciones Rotella, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11-1-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

' Que desestimando la demanda promovida por Elias , contra GEOTEC-262, S.L., CONSTRUCCIONES ROTELLA S.A., ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA, y BILBAO COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA, debo absolver a las demandadas de la pretensión deducida en su contra'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' 1º- Elias , nacido el NUM000 -1974, trabajador de la empresa GEOTEC-262, S.L., de la industria de la construcción, dedicada a perforaciones y sondeos, desde 13-1-2011, suscrito contrato de trabajo fijo de obra para prestar servicios en la obra sita en Cabezón de la Sal -Santander- de RED ELECTRICA ESPAÑOLA, con la categoría profesional de Peón Especialista (con anterioridad prestó servicios de 20-07 a 31-12-2009, de 18-01 a 31-05-2010, de 07-06 a 18-07-2010, de 19-07-2010 a 22-09-2010), sufrió un accidente de trabajo el 31-1-2011, en situación de alta, del que fue alta médica con propuesta de incapacidad permanente el 4-11-2011, habiendo permanecido 10 días hospitalizado y 268 días impedido.

2º.- Resolución de 24-1-2011 declaró al actor en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de accidente de trabajo, por las siguientes lesiones: 'PROTUSION DISCAL L4-L5 TRATADA MEDIANTE DESCOMPRESION Y ARTRODESIS CIRCUNFERENCIAL L4-L5 CON PERSISTENCIA DE DOLOR LUMBAR SEVERO QUE LE IMPIDE CARGA DE PESO, SEDESTACION Y BIPEDESTACIÓN PROLONGADAS', con derecho a percibir una pensión mensual desde 24-1-2012, cuyo importe con las revalorizaciones, salvo concurrencia de pensiones, es de 866,41 €, calculada sobre una base reguladora de 18.742 ,80 €.

3º.- La Inspección de Trabajo emitió informe, en virtud de denuncia presentada el 11-10-11. (folios 210 a 219). Las actuaciones se iniciaron finalizada la obra. No se inició procedimiento sancionador.

4º.- La obra a realizar, en el Apoyo 8 del Tramo III de la línea eléctrica Soto-Penagos, era propiedad de Red Eléctrica Española, S.A. La contratista era Construcciones Rotella, S.A. y la subcontratista Geotec-262, S.L.

5º.- Los trabajos consistían en la ejecución de micropilotes para la fijación y cimentación de las torres eléctricas. Para ello, y mediante la oportuna máquina perforadora, se perforaban agujeros con varilla perforadora de 1,5 m de longitud, unos 37 Kg. de peso, hasta una profundidad de 5 m. En esa perforación se introducían después los tubos de entubación perdida (huecos) de unos 2,4 m. de longitud, 21,91 cm de diámetro y un peso aproximado de 32 Kg/m. (peso total 76,8 kg/tubo) Por dentro se introducen finalmente los tubos de armadura (macizos) de 3 m. de longitud, 13,97 cm. de diámetro y un peso de 31 Kg/m (aproximadamente 93 kg/tubo). Por último se hormogoneaba por dentro la camisa perdida.

6º.- Para realizar los trabajos, Construcciones Rotella había preparado un acceso y un emplazamiento con piedra machacada que permitiera el trabajo a los vehículos y la máquina perforadora. La zona de trabajo era llana.

7º.- Mediante camión grúa en el punto de trabajo, a unos 10 metros de la máquina, se descargó el equipo y material (palets de cemento, tubería de entubado y armadura de micopilote).

8º.- Efectuada la perforación, se debía proceder al entubado de los primeros 5 metros con la camisa perdida (tubos huecos). Esta camisa perdida se aparta del lugar de acopio de tubos (máximo 7 díarios) de forma manual entre 2 personas principalmente, y se tumba en el suelo horizontalmente, a una distancia no superior a 10-12 metros para colocarle una sirga que unida al cabrestante que se sitúa en lo alto del mástil de la máquina, eleva el tubo en vertical entre las mordazas y la cabeza de la perforadora, que lleva para la operación de roscado un adaptador que permite el roscado de la tubería perdida y su introducción hasta la profundidad deseada.

9º.- El proceso de introducción de la armadura (tubos macizos) es similar, pero su menor diámetro permitía acercar directamente la armadura con el cabestrante de la máquina desde los puntos de acopio.

10º.- El accidente se produjo cuando el accidentado y su compañero, Sr. Marcos , levantaban un tubo para acercarlo a la máquina (camisa perdida) que estasba a cargo del maquinista Moises que, a su vez, hacía funciones de jefe de equipo. El trabajador notó un tiró en la espalda y no pudo levantarse.

11º.- El Plan General de Seguridad de CONSTRUCCIONES ROTELLA establece que se prohibirá el acopio de tierra o materiales a menos de 2 metros del borde de la excavación para evitar sobrecargas y posibles vuelcos del terreno (apartado 2.2. folios 321 y 322). También que se evitará 'en lo posible, el manejo de cargas pesadas de forma manual'; también como medida preventiva, para los riesgos de 'sobreesfuerzos, malas posturas o manejo de cargas pesadas', se establece el 'uso de medios mecánicos y de prendas de protección individual' -folio 322-. En cuanto a las medidas preventivas que recoge la evaluación de riesgos (folios 344 y ss), entre otras y en lo que interesa: 1- En la ejecución del micropilote (la perforación e inyección del cemento) se prohíbe la permanencia de operarios dentro del radio de acción de la máquina como norma general 1 metro. 2- Se realizarán controles periódicos del estado del terreno, preparándolo cuando no ofrezca garantías de estabilidad, durante los trabajos y en el área de recepción y descarga de la perforadora, evitando la existencia de lodos, barro, etc, que pueen provocar la desestabilización y vuelque de la máquina. 3- En relación a riesgos ergonómicos -folio 347- se establecen como medidas preventivas: emplear medios mecánicos y anteponerlos al manejo manualde cargas, a partir de pesos o fuerzas superiores a 25 kg y, en especial, si se realizan posturas inadecuadas, forzadas o frecuentes; si se tienen que manejar manualmente cargas, se debe tener en cuenta que el peso recomendable máximo a levantar por persona habituada al manejo es de 25 kg y que las cargas pesadas es necesario levantarlas entre varias personas, procurando que cada persona no maneje pesossuperiores a 25 kg (personal habituado); en circunstancias especiales trabajadores sanos y entrenados físicamente, podrían manipular cargas hasta 40 kg (de forma esporádica)

12º.- El peón especialista que ocupa el puesto de trabajo de operario de pilotadora por rotación y /o rotopercusión- (junto con el maquinista y el oficial 1 y oficial 2), se encarga de prestar ayuda al oficial 1 y 2, tales como colocación de y retirada de varillas, transporte de material a los lugares de trabajo, limpieza de los tajos, preparación de materiales, etc, en ningún caso usa la maquinaria de la empresa (evaluación de riesgos de GEOTEC)

13º.- GEOTEC-262, S.L. tiene concertada póliza de responsabilidad civil con ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.; y CONSTRUCCIONES ROTELLA, S.A. CON BILBAO COMPAÑIA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

14º.- FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 por el accidente de trabajo:

1- Abonó en pago delegado un total de 14.290,71 € [600,45 € por el período 01/02/2011 a 15/02/2011, y 13.690,26 € el período 16/02/2011 a 23/01/2012]

2- Ingresó 188.886,20 €, en concepto de capital coste por la prestación de IPT, 783,53 € en concepto de intereses. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante Elias , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnaron las demandadas GEOTEC- 262, S.L, CONSTRUCCIONES ROTELLA, S.A, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, ALLIANZ, Y BILBAO COMPAÑÍA ANÓMINA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto por D. Elias recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 7 de los de Barcelona en fecha 27/3/2014 . La sentencia, y en cuanto ahora interesa, desestima la demanda presentada por el ahora recurrente y en la que se interesaba la condena solidaria de las empresas demandadas y de las entidades aseguradoras igualmente demandadas 'a que abonen al actor 112.702'11 € por los conceptos de la demanda desglosados en el hecho sexto de la misma'. Referirá el órgano judicial al efecto, y en resumen estricto de sus distintas consideraciones, que 'la cuestión se reduce a determinar si de los hechos declarados probados se deriva la responsabilidad civil que postula la parte actora.... '; que 'ha resultado acreditado: 1.

Los trabajos consistían en la ejecución de micropilotes para la fijación y cimentación de torres eléctricas; 2. Se construyó un acceso y un emplazamiento con piedra machacada; 3. El material se descarga por un camión grúa; 4. Los tubos de dos clases, 76 y 96 K, se acercan a la zona de trabajo manualmente; 5. El terreno de trabajo era llano, preparado el emplazamiento con piedras y escombros. No se ha acreditado desnivel del terreno en los términos afirmados por la pericial (más de 2 metros de altura y un desnivel del 50% -hecho concreto que no se lee en el escrito de demanda); 6. Los tubos se transportaban manualmente una vez descargados por el camión grúa en la zona de trabajo a unos 10 metros de la excavación y a 1-2 metros de la pata para facilitar la maniobrabilidad de la máquina; 7. Los tubos se transportaban entre 2 trabajadores, principalmente y máximo 7 al día (testifical maquinista)......'; y que, finalmente, 'a resultas de los hechos probados....no desvirtuadas las conclusiones a las que llegó la Inspección de Trabajo que, en su momento, consideró que no procedía iniciar procedimiento sancionador y que son trasladables a este proceso y, en todo caso, no concurriendo incumplimiento de norma general o especial en materia de seguridad y en relación a la manipulación de cargas, centrada la cuestión en la falta de máquina auxiliar que no se acredita, en la existencia de un terreno irregular con desnivel -que no se acredita- y en el transporte diario de una carga excesiva (22 tubos) que tampoco se acredita...' procedía desestimar la demanda.

SEGUNDO.-El recurso interpuesto se articula por una doble vía procesal. Primero se solicitará, por el cauce procesal previsto en el art. 193.b de la L.R.J.S ., la revisión de la relación de hechos probados de la resolución recurrida y al efecto de modificar tres de sus apartados, los que figuran con los ordinales quinto, octavo y décimo. Por lo que se refiere a la modificación del apartado quinto citado cabe recordar como en el mismo se indica que 'los trabajos consistían en la ejecución de micropilotes para la fijación y cimentación de las torres eléctricas. Para ello, y mediante la oportuna máquina perforadora, se perforaban agujeros con varilla perforadora de 1'5 m de longitud, unos 37 Kg de peso, hasta una profundidad de 5 m. En esa perforación se introducían después los tubos de entubación perdida (huecos) de unos 2'4 m de longitud, 21'91 cm de diámetro y un peso aproximado de 32 Kg/m (peso total 76'8 kg/tubo). Por dentro se introducen finalmente los tubos de armadura (macizos de 3 m de longitud, 13'97 cm de diámetro y un peso de 31 Kg/m (aproximadamente 93 kg/tubo). Por último se hormigoneaba por dentro la camisa perdida'. Pretende el recurrente que en su lugar se declare que 'los trabajos consistían en la ejecución de micropilotes para la fijación y cimentación de las torres eléctricas. Para ello, y mediante la oportuna máquina perforadora, se perforaban agujeros con varilla perforadora de 1'5 m de longitud, unos 37 Kg de peso, hasta una profundidad de 15 m. En esa perforación se introducían después los tubos de entubación perdida (huecos) de unos 2'4 m de longitud, 21'91 cm de diámetro y un peso aproximado de 32 Kg/m (peso total 76'8 kg/tubo). Por dentro se introducen finalmente los tubos de armadura (macizos de 3 m de longitud, 13'97 cm de diámetro y un peso de 31 Kg/m (aproximadamente 93 kg/tubo). Por último se hormigoneaba por dentro la camisa perdida'.

La modificación remite así, y como se ha visto, a la profundidad de las perforaciones que el órgano judicial de instancia fija en cinco metros y el recurrente en 15 metros. El órgano judicial de instancia se apoya, como reconoce el propio recurrente, en el informe de la Inspección de Trabajo que, expresa y concretamente, menciona la profundidad de cinco metros como aquélla a la que se estaba trabajando para la construcción de los denominados micropilotes sobre los que se apoyarían las correspondientes torres eléctricas.

El recurrente, por su parte refiere que la profundidad sería de quince metros en base a la prueba pericial practicada a su instancia así como a la documental y testifical que igualmente cita. La pretensión no puede, entendemos, ser aceptada. De entrada y al efecto no podemos sino indicar como la remisión a pruebas distintas de la documental y pericial que cita el art. 193.b de la ley procesal como medios probatorios útiles al efecto de proceder a la revisión fáctica que se solicita, no puede ser tenida en cuenta por la Sala, en aplicación del mismo art. 193.b, en forma o aspecto alguno. Por lo demás no podemos sino indicar también a estos efectos como la labor revisoría de la relación de hechos de la resolución recurrida que puede efectuar la Sala es en todo caso una competencia que tiene unos límites marcados y muy precisos. Constituye, recordemos, una doctrina jurisprudencial constante la que señala que es al Juez a quo el órgano judicial a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba ( art. 97.2 L.R.J.S .); y que es dicho órgano quien puede elegir entre las distintas pruebas aquellas que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico, esto es, quien puede determinar aquéllas a las que atribuir un mayor poder de convicción siendo tal operación, se dirá también, inamovible en este momento procesal, el de la resolución del correspondiente recurso de suplicación, salvo que se acredite, sin prácticamente, duda alguna, la concurrencia de un error del Juzgador en dicha valoración de la prueba. Error que, y como decíamos antes, debe estar evidenciado por pruebas documentales o periciales y sin que deba ser preciso al efecto, además, realizar conjeturas, razonamientos o deducciones singularmente complejas.

Las limitaciones a la función revisoría de la Sala en materia de determinación del registro de hechos queda así, y como decíamos, plenamente evidenciada. Se dirá también, es cierto, que reconocer dicha competencia del órgano judicial de instancia no ha de suponer aceptar en todo caso una absoluta soberanía del mismo en la apreciación de las pruebas que realice ni reconocer que el mismo tenga plena libertad de seguir sus más particulares impresiones o conjeturas pues el artículo 24.2 de la Constitución exige o impone, en este punto también, debe entenderse, una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional (v. en tal sentido STC 44/89 ).

En el presente caso no podemos dejar de observar, y como decíamos, que el órgano judicial de instancia se apoya inequívocamente en el informe emitido al efecto por la Inspección de Trabajo que obra en las actuaciones. Las actas y los informes de la Inspección de trabajo, recordemos también, tienen la naturaleza propia de los documentos públicos. Son extendidos una vez finalizada la actividad inspectora por los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y también por los Subinspectores de Empleo y en ellos se contienen los hechos que han sido objeto de comprobación por dichos órganos administrativos. Los hechos constatados por el Inspector y que están reflejados en actas e informes gozan, recordemos y salvo prueba en contrario, de presunción de veracidad o certeza ex art. 53.2 de la L.I.S.O. S. (RDL 5/2000, de 4 de agosto ); presunción de certeza que se extiende a los hechos, no a las calificaciones jurídicas ni juicios de valor (v. al efecto y entre otras muchas STS 19/12/1990 y dotan a las actas de una institución probatoria que supone una inversión de la carga de la prueba y la atribución al sujeto pasivo del acta de la de desvirtuar su contenido con pruebas adecuadas ( STS 18/11/1991 ).

La referencia contenida en el acta levantada por la Inspección de Trabajo lo es, inequívocamente, a un hecho gozando, en consecuencia, de la presunción de certeza indicada. Y habiéndole atribuido el órgano judicial de instancia al acta una precisa fuerza de convicción para establecer el hecho en cuestión difícilmente podría la Sala atribuir al citado órgano un error claro y prácticamente indiscutible en la determinación de los hechos imputable al órgano judicial de instancia que nos llevara a corregir el registro de hechos en cuestión.

TERCERO.-La segunda de las modificaciones de la relación de hechos de la sentencia recurrida que propone el recurrente afecta, como hemos indicado, al apartado octavo de la misma. En el mismo se indica, recordemos, como 'efectuada la perforación se debía proceder al entubado de los primeros 5 metros con la camisa perdida (tubos huecos). Esta camisa perdida se aparta del lugar de acopio de tubos (máximo 7 diarios) de forma manual entre 2 personas principalmente y se tumba en el suelo horizontalmente, a una distancia no superior a 10-12 metros para colocarle una sirga que unida al cabestrante que se sitúa en lo alto del mástil de la máquina, eleva el tubo en vertical entre las mordazas y la cabeza de la perforadora, que lleva para la operación de roscado un adaptador que permite el roscado de la tubería perdida y su introducción hasta la profundidad deseada'. Pretende el recurrente que se diga en el mismo que 'efectuada la perforación se debía proceder al entubado de los primeros 5 metros con la camisa perdida (tubos huecos). Esta camisa perdida se aparta del lugar de acopio de tubos (promedio de 30 a 42 diarios) de forma manual entre 2 personas principalmente y se tumba en el suelo horizontalmente, a una distancia no superior a 10-12 metros para colocarle una sirga que unida al cabestrante que se sitúa en lo alto del mástil de la máquina, eleva el tubo en vertical entre las mordazas y la cabeza de la perforadora, que lleva para la operación de roscado un adaptador que permite el roscado de la tubería perdida y su introducción hasta la profundidad deseada'. Califica de 'flagrante error' la determinación del número de tubos huecos que se manipulaban diariamente en la obra. Y formula la petición en base a las mismas pruebas y razonamientos empleados para justificar la petición de revisión del apartado quinto de la relación de hechos que hemos examinado y respondido anteriormente.

La pretensión no puede, entendemos, ser aceptada desde el momento en que no podemos dar una respuesta distinta a la dada respecto del apartado anterior en el que indicábamos o resaltábamos la limitación de nuestras facultades revisorías de la relación de hechos y la imposibilidad de reconocer un error del tipo que justificaría nuestra intervención en la declaración de hechos en cuestión y que realiza el órgano judicial de instancia. Procede, en consecuencia y como advertíamos, desestimar esta segunda pretensión de revisión de la relación de hechos que formula el recurrente.

CUARTO.-La última de las peticiones formuladas al amparo del art. 193.b de la L.R.J.S . que contiene el recurso examinado remite al apartado décimo de la relación de hechos de la resolución recurrida. Se determina en el mismo, recordemos, que 'el accidente se produjo cuando el accidentado y su compañero, Don. Marcos , levantaban un tubo para acercarlo a la máquina (camisa perdida) que estaba a cargo del maquinista Moises que a su vez hacía funciones de Jefe de Equipo. El trabajador notó un tirón en la espalda y no pudo levantarse'. Pretende el recurrente que se declare que 'el accidente se produjo cuando el accidentado y su compañero, Don. Marcos , levantaban un tubo para acercarlo a la máquina (camisa perdida) que estaba a cargo del maquinista Moises que a su vez hacía funciones de Jefe de Equipo. El trabajador notó un tirón en la espalda y no pudo levantarse. De la investigación interna del accidente por parte de la empresa se desprende lo siguiente: la causa de la lesión es: tubos de micropilote. De la descripción del accidente: al agacharse para coger un tubo que mueven entre dos personas, notó un tirón en la espalda. Aspectos que contribuyeron: el peso del propio tubo'. Tampoco esta petición puede ser, entendemos, aceptada. No podemos en este caso sino advertir que la declaración que pretende añadir al apartado en cuestión el recurrente no incorpora a nuestro juicio elementos fácticos que no estén ya recogidos en la sentencia. Y es que no hace sino describir de nuevo el accidente de trabajo sufrido por el ahora recurrente y en los mismos términos, creemos, que ya lo hace la resolución recurrida. Desde este punto de vista la modificación propuesta resulta innecesaria por reiterativa a lo ya registrado y no puede ser sino desestimada la petición que solicita su práctica.

QUINTO.-Finalmente, y ya por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la ley procesal, interesa el recurrente la revocación de la resolución recurrida alegando al efecto, y en primer término, la infracción del art. 3 del R.D. 487/1997 puesto el mismo en relación con la Guía Técnica para la evaluación y prevención de los riesgos relativos a la Manipulación Manual de Cargas (edición 2003) publicada por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo y en relación con el art. 2.2 del Plan de Seguridad de la empresa. Apuntará al efecto, y dicho sea en un resumen estricto de sus consideraciones ,que el Plan de Seguridad de la empresa establecía que 'se evitará en lo posible el manejo de cargas pesadas de forma manual....(y) en relación a riesgos ergonómicos -folio 347- se establecen como medidas preventivas emplear medios mecánicos y anteponerlos al manejo manual de cargas a partir de pesos o fuerzas superiores a 25 Kg y, en especial, si se realizan posturas inadecuadas, forzadas o frecuentes...'. Recuerda como 'los tubos se acercaban a la zona de trabajo manualmente entre dos personas y esto por si mismo ya es un incumplimiento grave sobre medidas de seguridad....(y es que) la mera existencia de elementos auxiliares mecánicos que evitaran esta carga excesiva hubiera sido suficiente como para romper la relación causal y haber evitado el accidente....'. Alegará en segundo lugar la infracción del art. 96.2 de la L.R.J.S . puesto el mismo en relación con el art. 15 del R.D. 928/1998 , y por cuanto, dicho sea también en un resumen de sus consideraciones, 'Su Señoría no solamente no ha tenido en cuenta lo que se desprende de la prueba practicada sino que ha invertido indebidamente la carga de la prueba hacia el trabajador cuando lo establecido en normativa indica que debe ser la empresa la que debiera demostrar la utilización de medios mecánicos de transporte de estas cargas'. Y alegará el recurrente, finalmente, la infracción del art. 15 del R.D. 928/1998, de 14 de mayo . Indicará al efecto que 'la parte actora en su análisis técnico-pericial ha partido de los pesos y medidas que obran en el informe de la Inspección de Trabajo....(y que) el art. 15 únicamente otorga presunción de veracidad a las actas de Inspección y no a los informes....(y que) éste debe valorarse de acuerdo a lo que es, un informe sin presunción de veracidad a diferencia de las actas, además de ser un informe muy incompleto'.

SEXTO.-Ninguna de las alegaciones formuladas por el recurrente y en orden a justificar la revocación de la resolución recurrida y, en definitiva, el reconocimiento de su derecho a una indemnización derivada del accidente de trabajo sufrido por el mismo. Creemos conveniente comenzar la elaboración de nuestra respuesta por la corrección de dos de las indicaciones últimas formuladas por el recurrente. De entrada lo primero que deberemos advertir es que el cauce procesal elegido por el recurrente para formular dichas alegaciones está reservado al control de posibles infracciones de normas laborales o sustantivas por lo que la referencia a la infracción de una norma inequívocamente procesal cual es la citada por el recurrente de la L.R.J.S. no puede ser tenida sino como una alegación cuya ubicación en este motivo del recurso resulta inadecuada y no puede ser, ya por este mismo motivo y sin necesidad de una consideración ulterior al efecto, sino desestimada. Podemos también corregir rápidamente la alegación relativa a la infracción del art. 15 del R.D. 928/1998 que se formula por el recurrente por cuanto, y como ya más arriba hemos podido indicar, la respuesta sobre la cuestión está inequívocamente contenida en la L.I.S.O.S. y, en concreto, en su art. 53.2 que sanciona, recordemos, como 'los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados....(y que) el mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables...'. No parece que, y al efecto, hagan falta más comentarios. Dejando de lado también ahora la propia adecuación o no de la alegación al cauce procesal elegido para formularla lo cierto es que la posición del recurrente ha de ser corregida de acuerdo con lo que dispone al efecto, como se ha visto, la L.I.S.O.S..

SÉPTIMO.-Quedaría así por analizar la primera de las alegaciones del recurrente y que tiene que ver con el fundamento de su reclamación que quedaría vinculada directamente, como se ve, a la existencia de la infracción que concreta en la seguridad en el trabajo ejecutado por el mismo. Tendría que ver con el tipo de procedimientos de ejecución del mismo y, y en concreto, con la incorrecta manipulación manual de cargas que venía realizando citando al efecto el art. 3 del R.D. 487/1997 y puesto el mismo en relación con la Guía Técnica para la evaluación y prevención de los riesgos relativos a la Manipulación Manual de Cargas (edición 2003) publicada por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo y en relación con el art. 2.2 del Plan de Seguridad de la empresa.

El empresario, se dice en el precepto en cuestión, 'deberá adoptar las medidas técnicas u organizativas necesarias para evitar la manipulación manual de las cargas, en especial mediante la utilización de equipos para el manejo mecánico de las mismas, sea de forma automática o controlada por el trabajador...(y) cuando no pueda evitarse la necesidad de manipulación manual de las cargas, el empresario tomará las medidas de organización adecuadas, utilizará los medios apropiados o proporcionará a los trabajadores tales medios para reducir el riesgo que entrañe dicha manipulación'. Tampoco, y como anticipábamos, podemos aceptar esta alegación. Vaya por delante una consideración que ha de tenerse por obvia pero que conviene reiterar. La Sala, en el análisis que le requieren las partes del recurso, está directa e inexcusablemente vinculada al registro de hechos de la resolución en los términos, es cierto, en que el mismo haya quedado finalmente fijado de haberse impugnado el mismo por la vía procesal correcta y haberse aceptado alguna o algunas de las modificaciones de dicho registro propuestas por la parte recurrente. Sucede que en el presente caso ninguna de las modificaciones propuestas ha podido ser aceptada por la Sala por lo que, no podemos sino insistir, deberemos estar al registro de hechos de la resolución sin que tenga incidencia o fundamento fáctico alguno las consideraciones realizadas por el recurrente sobre o en relación a circunstancias de hecho distintas de las contenidas en aquel registro.

OCTAVO.-Dicho ésto convendrá recordar la doctrina jurisprudencial más reciente aplicable al caso y que señala como y si bien el Tribunal Supremo 'ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario derivada de accidente de trabajo es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/01 -; y 07/02/03 -rcud 1663/02 -), lo cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -, 14/07/09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01-rcud 4403/00 -; y 17/07/07-rcud 513/06 -)' (v. STS 30/6/2010 rcud 4123/08 ). Una oscilante doctrina cuya propia variación obedece muy primordialmente, dirá el mismo Tribunal, 'a que el accidente de trabajo ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación se compromete directamente la integridad física de una de las partes [las llamadas «obligaciones de seguridad, protección o cuidado»]' (v. STS 30/6/2010 citada). Cualidad fronteriza de la cuestión que ha determinado que por la misma doctrina se enfocase dicha responsabilidad empresarial a veces por el cauce de la responsabilidad extracontractual y otras por el de la responsabilidad estrictamente contractual 'sin llegarse -por ello- a soluciones del todo coincidentes' (v. STS 30/6/2010 citada). Pero, y sometida la cuestión a un nuevo enjuiciamiento, el Alto Tribunal 'llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato' (v. STS 30/6/2010 citada). El punto de partida, advertirá el Tribunal Supremo, no puede ser otro que el que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2 .d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada). Existiendo pues una deuda de seguridad por parte del empleador ello nos sitúa, seguirá indicando, 'en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas».....con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia'. Con su actividad productiva, añadirá, 'el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL )...(y) la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'.

NOVENO.-Se advierte, con todo, por el Alto Tribunal, y ante la posible extensión de las consecuencias que podría determinar la aplicación de este nuevo criterio, que 'no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 [«el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que «El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable»' (v. STS 30/6/2010 citada).

DÉCIMO.-En el presente caso y mantenidos los términos o circunstancias de hecho referidos por la sentencia, debemos reconocer que lo que se ha acreditado es, cabe decirlo así, un cumplimiento de las medidas de seguridad exigibles e, incluso, previsibles y en orden a las condiciones en que se realizaba el trabajo del ahora recurrente. Asi lo reconoce el órgano judicial de instancia, coincidiendo en ello plenamente con la Inspección de Trabajo, al descartar cualesquiera iniciativa sancionadora y al tener por cumplidas las normas, generales y particulares, en materia de seguridad en el trabajo. Resumiendo los términos o circunstancias con que se produce el accidente de trabajo del recurrente no podemos sino indicar que se estaba procediendo a la construcción de micropilotes para la fijación y cimentación de torres eléctricas; que, y para ello, se procedía a la construcción, primero, del correspondiente acceso, mediante piedra machacada, al lugar donde se debían instalar o preparar los micropilotes; que se procedía igualmente a allanar el lugar de instalación; que todo el material empleado para la construcción de éstos era descargado mediante la correspondiente grúa; que, y en particular, los tubos se descargan a una escasa distancia, la que debía permitir la operativa de la máquina perforadora, del lugar de su uso; que los tubos se transportaban o aproximaban finalmente a la citada máquina entre dos trabajadores y en una distancia no mayor a diez metros; que el peso de los tubos huecos era de 76'8 Kgrs. por tubo; y, finalmente, que el número de tubos empleador no era superior, diariamente, a siete. Niega en particular el órgano judicial de instancia, y en particular, que se trabajara sobre un terreno irregular, ya antes hablaba del allanamiento del terreno sobre el que se operaba, que hubiera desniveles significativos en dicho terreno o que se manipulara un número de tubos superior al indicado. Permite referir por ello la existencia de una movilidad de carga más esporádica que frecuente y no superior a la prevista en el Plan de Seguridad que, y ante circunstancias especiales, consideraba adecuada una manipulación de cargas no superior a 40 Kgrs.. Niega así, y en definitiva, la existencia de cualesquiera infracción en materia de seguridad que esté en la base o haya podido determinar el accidente de trabajo sufrido por el demandante. Y, recordando el pronunciamiento de la doctrina unificada, debemos descartar la aplicación de una responsabilidad simplemente objetiva o por el resultado que operaría, como apuntaba el Tribunal Supremo, con un efecto claramente desmotivador en la aplicación de cualesquiera política de prevención de riesgos laborales porque si se reconociera la responsabilidad empresarial por el acaecimiento del resultado y al margen de la existencia de una infracción de las normas aplicables en materia de seguridad, no encontraría interés o beneficio alguno en una operativa diligente al efecto o, y ni tan siquiera, en la escrupulosa observación de la normativa existente en materia de prevención. Descartando como descartamos la existencia de cualesquiera infracción en materia de seguridad en el trabajo y que, y en consecuencia, el órgano judicial de instancia haya podido incurrir, al desestimar la demanda, en una infracción de precepto legal o reglamentario alguno de los apuntados por el recurrente siquiera implícitamente, no podemos sino desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida en todos sus términos. Sin costas

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO como desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Elias contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 7 de Barcelona en fecha 27/3/014 en los autos seguidos en dicho Juzgado con el nº 22/13, debemos confirmar y confirmamos la sentencia en todos sus términos. Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.