Sentencia Social Nº 269/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 41/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 41/2015- LC Sent. Núm. 269/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DOÑA ANA MARIA ORELLANA CANO

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 28 de enero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº /2015

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jon , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de JEREZ DE LA FRONTERA (Cádiz), Autos nº 34/2013; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por la enti dad PIELES Y CURTIDOS MIAMI SLcontra DON Jon , sobre DESPIDO, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 2 de junio de 2014 por el Juzgado de referencia, en la que se ESTIMÓ la demanda.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes HECHOS PROBADOS :

'PRIMERO.-Don Jon , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 -en lo que importa a la presente litis- formóparte de la plantilla laboral de la actora PIELES Y CURTIDOS MIAMI SL, desde el 1 de noviembre de 2007 hasta el 16 de julio de 2008 y con la categoría de conductor.

SEGUNDO:Con fecha 26 de noviembre de 2008 fue dictada Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta capital , estimando la demanda por despido interpuesta por el trabajador, condenando a la empresa a la readmisión del mismo así como al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir a razón de 31,25 euros diarios desde la fecha del despido hasta la de la readmisión.

TERCERO.- El trabajador percibió prestaciones por desempleo en el periodo 04/08/2008 a 30/01/2009.

CUARTO.-La empresa demandante en cumplimiento de la sentencia dictada procedió a la readmisión del trabajador así como al abono de los salarios de tramitación fijados en sentencia, efectuando el pago de los salarios de trámite el día 16.12.2008, procediendo las partes con posterioridad y de mutuo acuerdo a extinguir la relación laboral con fecha 16.12.208. La empresa no procedió a descontar de los salarios de tramitación abonados al trabajador la cantidad que éste había percibido en concepto de prestación por desempleo . El trabajador no comunicó a la empresa que había percibido prestaciones por desempleo.

QUINTO.- Con fecha de salida 2 de marzo de 2009 el SPEE dictó comunicación de responsabilidad empresarial de prestaciones por desempleo como consecuencia de la obligación de readmitir tras el despido declarado nulo que afectó al trabajador demandado y por el periodo de la prestación por desempleo de 04/08/08 a 30/01/09, en cuantía de 3.644,19 euros. Tramitado el expediente administrativo la empresa demandante presentó escrito de alegaciones en fecha 12/03/09 y con fecha de salida 28/04/2009 el SEPE remite Resolución a la empresa declarando la responsabilidad empresarial por prestaciones por desempleo por el periodo de la prestación por desempleo de 04/08/08 a 31/01/2009 en cuantía de 3.644,19 euros.

SEXTO.- La empresa formula demanda contra el SEPE el día 31 de julio de 2009, en la que el trabajador también es demandado, siendo dictada Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera, autos 759/09, por la que se desestima la demanda de la empresa.

SEPTIMO.-1.- Con fecha 4.10.2012 la empresa interpone demanda de conciliación ante el CMAC en reclamación de cantidad contra el trabajador.

2.- Con fecha 4 de octubre de 2012 tiene lugar el acto de conciliación sin avenencia.

3.- Y finalmente la empresa formula demanda el 28 de diciembre de 2012 contra el trabajador en la que le reclama 3.644,19 euros por el concepto de salarios de tramitación abonados indebidamente'.

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, impugnado por la parte actora..

Fundamentos

ÚNICO.- Interpone la parte demandada, ahora recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3, de Jerez de la Frontera, de fecha 2 de junio 2014 que le fue adversa, estimando la demanda en reclamación de cantidad, contra él formulada, recurso de suplicación, por medio de su representación Letrada, con un motivo único, al amparo del apartado c), del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS , denunciando la infracción de los arts. 1969 y 1973 del Código Civil y art. 59.1 y 2. del Estatuto de los Trabajadores, ET , entendiendo que es desde el momento en el que la empleadora conoce la existencia de la duplicidad en el pago, prestación por desempleo y salarios de tramitación, el 2 de marzo 2009, fecha en el que el Servicio Público de Empleo Estatal le reclama a la empresa el importe de la prestación por desempleo, presentando alegaciones el 12 de marzo, ante esa resolución administrativa, no pudiendo comenzar el plazo de prescripción en la fecha en la que se desestimó la demanda interpuesta contra la Resolución que obligaba a la empresa a reintegrar las cantidades percibidas como prestación por desempleo, de 20 de abril 2012, aunque el trabajador resultara también demandado a efectos de evitar los efectos procesales del litisconsorcio pasivo, sin que nada se le reclamara a él, ni pretensión declarativa, ni de condena, tan solo discutiendo tan solo la conformidad o no a derecho, de la resolución.

Debemos indicar que el instituto de la prescripción constituye como es bien sabido, en su incidencia procesal, una excepción oponible por la parte a quien exige una determinada prestación, en razón al tiempo transcurrido, no aplicable de oficio por estar basada precisamente en una presunción de abandono del derecho, para dotar, además, a las relaciones jurídicas, de la mayor estabilidad y seguridad incluso frente a un principio de justicia y sin perjuicio de resolver el Tribunal Supremo, Sala IV la Sala desde la sentencia de 28 de junio de 1994 , dictada en Sala General, y en otras posteriores que se citan en la sentencia de fecha 2 de marzo de 2005 (Rec.- 448/04 ), distinguiendo entre los hechos impeditivos y extintivos que pueden ser conocidos de oficio por la Sala o alegados en cualquier momento por las partes, de los hechos excluyentes y en concreto del más característico de ellos que es precisamente la prescripción, respecto de la cual se ha de alegar expresamente por la parte para que pueda ser judicialmente apreciado y es que como recoge esta Sala, reiterándolo, Sentencias núm. 2188, de 16 de septiembre 2015, rec. 2199/2014 , núm. 3492, de 29 noviembre 2012, rec, 1210/2011 , núm. 2926, de 31 de octubre 2013, rec. 715/2012 , núm. 2105, de 17 de julio 2014, rec. 2145/2013 y núm. 2026, de 4 de noviembre 2015, rec. 133/2015., el Tribunal Supremo, Sala 4ª, 31 de marzo 2004, declara sobre el instituto de la prescripción que está configurado como un instrumento de seguridad jurídica basado en una sospecha fundada de abandono de su derecho por parte de quien está en condiciones de obtener la tutela judicial del mismo, habiendo declarado también, S. 21 septiembre 1999, que la prescripción para las diferencias devengadas y que no se hicieron efectivas en el momento legalmente previsto para el pago, comienza a computarse desde el momento que se prestan los servicios y como el plazo de prescripción comienza a correr desde el día en que las acciones pudieron ejercitarse, de acuerdo con lo previsto en los arts. 59.2 del ET y 1969 del Código Civil , interrumpiéndose por el ejercicio de la acción ante los tribunales, por reclamación extrajudicial o reconocimiento de la deuda, empieza el período prescriptivo desde el momento en que pudo ejercitarse la acción, de modo que si, como en el caso presente, se ha ejercitado una acción dirigida a exigir prestaciones económicas, por percepción incompatible de prestaciones por desempleo, el plazo del año nace a partir del día en que se le efectúa a la empresa la reclamación por el Servicio Público de Empleo Estatal, de esas cantidades incompatibles que el empresario debió deducir y no lo hizo, de los salarios de tramitación, obligación empresarial que aparece recocida en el art. 209.5.b) de la LGSS , declarando el Tribunal Supremo, Sala 4ª, Sentencia de 14 de febrero 2012, rec. 765/2011 que 'tras la modificación operada en su día por el R.D.-L. 5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad -luego sustituido por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad- el despido mismo determina la existencia de la situación de desempleo y el derecho al percibo de las prestaciones correspondientes. El art. 209.4 LGSS dispone que ' En el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo. En el caso de existir período que corresponda a salarios de tramitación el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho período que deberá constar en el Certificado de Empresa a estos efectos'. Y se añade: ' El ejercicio de la acción contra el despido o extinción no impedirá que se produzca el nacimiento del derecho a la prestación '. De ahí que, cuando la empresa da cumplimiento a la condena de abono de salarios de tramitación propia de la sentencia que califica el despido como improcedente, el trabajador haya, normalmente, percibido prestaciones de desempleo desde el del despido hasta ese momento, generándose una superposición entre tales prestaciones y los salarios que se corresponden con idéntico periodo. En tales circunstancias la que se considera indebida es la prestación de desempleo, ya que lo adecuado es atribuir a ese periodo el devengo de los salarios de tramitación, por cuanto la declaración de que el despido era improcedente provoca que la relación no se extinga en la fecha del despido (la extinción se producirá en momento posterior a la sentencia y sólo de optarse por la indemnización). Tal es el régimen al que atiende el apartado 5 del citado art. 209, en el que se coordina el devenir de esas prestaciones de desempleo con el resultado del acción de despido, distinguiendo según se trate de despido improcedente en el que se opta por la indemnización (apartado a)), de cumplimiento de la sentencia mediante la readmisión (apartado b)), o de declaración de extinción de la relación laboral en los casos de los arts. 279.2 y 284 LPL -hoy, arts. 281.2 y 286 LRJS - (apartado c)). Hemos declarado que la consideración de indebida de la prestación de desempleo ' tiene el alcance más bien de norma especifica de incompatibilidad, de imposibilidad de percibir de manera simultánea prestaciones y salarios de tramitación, puesto que ambas percepciones vienen a compensar lo mismo, esto es, la falta de percepción salarial, de ingresos, durante un determinado periodo' ( STS de 28 de octubre de 2003 -rcud, 2913/2002 -, de la que se hace eco la STS/Pleno de 1 de febrero de 2011 -rcud. 4120/2009 -)' y tratándose del supuesto del apartado b) del art. 209.5 LGSS , readmisión con pago de los salarios de tramitación, 'el precepto legal comentado literalmente señala: 'En tal caso, la Entidad Gestora cesará en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamará a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El empresario deberá ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios', por ello el Servicio Público de Empleo Estatal 'debe recuperar lo abonado y la norma legal impone a la empresa el deber de ingresar la prestación descontándola de los salarios, de suerte que, únicamente en el caso de que las prestaciones superen el importe de tales salarios, se impondrá al trabajador la obligación de devolver las diferencias', 'Es, pues, al empresario (y no al trabajador) al que corresponde, en el supuesto concreto que aquí nos ocupa, reintegrar a la Gestora las prestaciones de referencia, sin perjuicio de las acciones que a dicho empresario puedan incumbir para reclamar del trabajador las cantidades que aquél no descontó a éste de los salarios de tramitación', STS. Sala 4ª, de 9 de marzo 2009, rec. 4429/2007 , por todo ello, siendo el empresario el obligado legal al reintegro de la prestación, desde la fecha en que le fue reclamado tal reintegro, el 2 de marzo 2009, alegó la empresa el 12 del mismo, interrumpiéndose la prescripción de las acciones, por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor, art. 1973 del Código Civil , reclamación que se efectúa por primera vez contra el recurrente, por papeleta de conciliación el 4 de octubre 2012, dado que en la reclamación judicial anterior, aunque fuera demandado, ninguna pretensión se ejercitaba contra el mismo y, si desde el 2 de marzo 2009, pudo ejercitar la acción contra el trabajador, por el pago indebido, art. 1969 Código Civil , en la fecha en que efectuó su reclamación, había prescrito y al no entenderlo así la sentencia recurrida, deberá ser revocada, estimando el recurso interpuesto a nombre de D. Jon , absolviendo al mismo de la reclamación efectuada en su contra.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de D. Jon , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3, de Jerez de la Frontera, de fecha 2 de junio 2014 , recaída en autos promovidos a instancia de PIELES Y CURTIDOS MIAMI, S.L.,, en reclamación de cantidad, debiendo ser la misma revocada, absolviendo al recurrente de la reclamación efectuada en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte al recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Se advierte a la empresa que, si recurre, deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-41-15, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a