Sentencia SOCIAL Nº 269/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2642/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

YO

SENT. NÚM. 269/17

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dos de febrero de dos mil diecisiete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.2642/16, interpuesto por Federico Y ABENZOAR SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 1/3/16 , en Autos núm. 913/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Federico en reclamación sobre DESPIDO, contra SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA ABENZOAR y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1/3/16 , por la que ESTIMA la demanda promovida por D. Federico , contra la sociedad ABENZOAR SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, y declara la resolución del contrato laboral respecto a las partes por causa imputable a la demandada con fecha y efectos de la presente resolución, y condena a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que abone al trabajador en concepto de salarios adeudados la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES EUROS (2.973 €) más el 10% de esta cantidad por intereses moratorios y, en concepto de indemnización, de DIECISIETEMIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS (17.855 euros).

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Federico , con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la demandada ABENZOAR SCA, con la categoría profesional de Oficial Administrativo y percibiendo el salario de 1398, 80 euros mensuales.

El actor ha ostentado la doble condición de socio y trabajador hasta 10 de enero de 2013, momento en el que fue expulsado de la cooperativa como socio cooperativista, y simultáneamente fue despedido como trabajador.

Impugnado judicialmente el despido laboral del que fue objeto ante la jurisdicción social, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada declarando dicho despido como improcedente, siendo readmitido por la empresa con fecha de efectos 18 de diciembre de 2013, modificando de manera transitoria la categoría profesional, reconociéndole la categoría de auxiliar de ayuda a domicilio-conductor y no la que le correspondía de oficial administrativo.

En la presente demanda el actor viene a solicitar el pago de las mensualidades que se le adeudan en cantidad de 11.129,65 euros, solicitando del mismo modo la resolución del contrato de trabajo al amparo del artículo 50.1. b) del ET , con indemnización como si despido improcedente se tratara.

Una vez admitida a trámite la demanda por decreto de fecha 26-09-14 , se señaló la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 5 de mayo de 2015.

En fecha 10 de abril de 2015 se recibe en este juzgado escrito de la actora en la que la acumulación de los presentes autos 913/2014, a los autos 130/2015 , los cuales han sido turnados al Juzgado de lo Social nº 4 de Granada, siendo admitidos los mismo por decreto de 10 de Febrero de 2015 y acumulada por Auto de fecha 10-04-15, se señaló la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 5-05-15.

En el día señalado, se recibe escrito de la parte actora manifestando que en fecha 4-5-2015 se ha notificado carta de despido disciplinario al actor, solicitando la suspensión del juicio a fin de que tanto la resolución como los dos despidos se sustancien en el mismo juicio oral. Se procedió a la suspensión del acto del juicio, por decreto de 20 de mayo de 2015, señalando los actos de conciliación y juicio para el 10 de Febrero de 2016.

Estando así los hechos nos encontramos pues con cuatro acciones acumuladas de reclamación de cantidad, resolución de contrato, despido tácito y despido disciplinario.

SEGUNDO.- Se ha cumplido el trámite de conciliación previa extrajudicial ante el CMAC.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Federico Y ABENZOAR SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En los autos a que éste recurso se refiere se han ejercitado tres acciones, por parte del trabajador una primera solicitando la extinción indemnizada de su contrato de trabajo por el impago de salarios, una de reclamación de cantidad acumulada, otra por despido tácito y otra tercera por nuevo despido. Por la demandada se aduce la existencia de otro despido disciplinario. A las mismas, el Juzgador de Instancia da repuesta y, tras razonar sobre aquella extinción y por el despido del que dice fue objeto el trabajador que acciona, concluye en la estimación de la demanda de extinción indemnizada del contrato laboral que unía a las partes por causas imputables a la demandada con fecha y efectos de la propia resolución judicial e y se condena a la empresa a estar y pasar por dicho pronunciamiento y a que abone al trabajador la suma de 17.855 euros como indemnización así como a la cantidad , respondiendo a la reclamación acumulada, de 2973 euros por salarios adeudados que generaran el 10% de intereses de demora. Contra ésta sentencia se alzan ambas partes procesales y así:

A.- Por el trabajador para que, manteniéndose la decisión extintiva del vinculo, se fije la indemnización en la suma de 64.082,13 euros al partir de mayor antigüedad y salario de los tenidos en cuenta por el Juzgador y, en cuanto a los salarios adeudados, se fijen en 5.390,25 euros o, alternativamente, en 3798 euros .

B.- Por la empresa se postula la nulidad de actuaciones sobre la base de distintas causas que expone y, subsidiariamente y para caso de entrarse en el fondo del asunto, se desestime la demanda de extinción del vinculo y se declare el despido de 14 de Diciembre del 2014 como improcedente señalando el derecho a la indemnización conforme al salario fijado en la sentencia y la fecha de finalización de la relación laboral la de 14 de Diciembre del 2014 ciñéndose, la reclamación de cantidad acumulada, al salario establecido en la resolución.

Por la empresa, en su escrito de oposición, se hace uso de las posibilidades que ofrece el Art. 195 y, en su escrito de oposición al recurso, se aduce que debe inadmitirse el formalizado por el trabajador y declarar la nulidad de todo el procedimiento por incompetencia del orden jurisdiccional social y, de igual forma y en un segundo y tercer apartados, al amparo del art 195 de la LRJS , impugnar los tres primeros motivos del recurso interpuesto.

Comencemos al análisis de todas ésas cuestiones de forma que, en primer lugar, se responderá a lo aducido en la Oposición al recurso referido a su inadmisibilidad o, subsidiariamente, rechazo de los tres primeros motivos que articula para, si a ello ha lugar, resolver las cuestiones enunciadas y que responden a censuras de trabajador y de empresario.

SEGUNDO.-Como se dijo, en el escrito de impugnación que la empresa realiza al recurso del trabajador hace uso de las posibilidades que ofrece el Art. 195 de la LRJS y, primeramente, dice aquel debe rechazarse y declarar la nulidad de todo el procedimiento por incompetencia del orden jurisdiccional social y, de igual forma y en los dos siguientes apartados , al amparo del mismo precepto , el rechazo de los tres primeros motivos articulados en el recurso. Esta crítica y petición no puede alcanzar éxito debiendo expresarse que en el Articulo 195 citado, bajo la rubrica ' interposición del recurso' se expresa que:

1. Si la resolución fuera recurrible en suplicación y la parte hubiera anunciado el recurso en tiempo y forma y cumplido las demás prevenciones establecidas en esta Ley, el secretario judicial tendrá por anunciado el recurso y acordará poner los autos a disposición del letrado o graduado social colegiado designado por la parte recurrente, por el orden de anuncio, en la forma dispuesta en el apartado 1 del art. 48, para que interponga el recurso, dentro de los diez días siguientes a que se notifique la puesta a disposición, debiendo sustituirse el traslado material de las actuaciones por la entrega de soporte informático o mediante acceso telemático, si se dispusiera de los medios necesarios para ello. Este plazo correrá cualquiera que sea el momento en que el letrado o el graduado social colegiado examinara o recogiera los autos.

Si el órgano jurisdiccional dispusiera de los medios para dar simultáneo traslado o acceso a las actuaciones a todas las partes recurrentes, se dispondrá que tanto la puesta a disposición de las actuaciones, como la interposición del recurso, se efectúen dentro de un plazo común a todos los recurrentes.

2. Si la resolución impugnada no fuera recurrible en suplicación, si el recurso no se hubiera anunciado en tiempo o si el recurrente hubiera incumplido los requisitos necesarios para el anuncio del recurso de modo insubsanable o no hubiera subsanado dichos requisitos dentro del término conferido al efecto, según lo dispuesto en el apartado 5 del art. 230, el órgano judicial declarará, mediante auto, tener por no anunciado el recurso, quedando firme en su caso la sentencia impugnada. Contra este auto podrá recurrirse en queja ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

A la vista de las disposiciones citadas es evidente que las afirmaciones y peticiones contenidas en el escrito de oposición a que se hizo referencia , no pueden alcanzar éxito. Y no es de recibo lo interesado en el Suplico de tal Oposición, en la que se interesa el rechazo del recurso planteado de contrario por cuanto es evidente que el mismo es contradictorio con su propia exposición.

A.- Si dice que el recurso debe rechazarse es evidente que ello comportaría dejar firme la sentencia de instancia.....lo que se opone a ésa falta de Jurisdicción que, en inapropiado lugar, extemporáneamente y sin fundamento alguno, aduce. En todo caso y sobre dicha argumentación no será dable pedir la inadmision o el rechazo del recurso sino que se anulase todo lo actuado, desde el mismo momento de admitirse la demanda, con remisión a las partes a la Jurisdicción que se entienda competente.

B.- Por otra parte el precepto que cita en apoyo de lo que pretende no permite las cuestiones que suscita. Se ha trascrito aquella norma y en ella no tienen amparo tales pretensiones.

Pues bien, analizando tales motivos hemos de precisar:

1º.- En lo que concierne a la incompetencia de Jurisdicción hemos de precisar que , por un lado es apreciable de oficio lo que, al ser palmaria que la tiene ésta Jurisdicción Social, ha estado lejos del ánimo del Juzgador su análisis. Por otro, el propio recurrente, en tan amplísimos escritos (de oposición y recurso) , se refiere a 'despidos' e, inclusive, en uno de sus Suplicos solicita la declaración de despido improcedente con una determinada indemnización. El alegato de que no planteó dicha excepción con anterioridad a éste recurso no es válido por las razones que dice pues, siendo presupuesto la Jurisdicción del conocimiento del asunto, la falta de la misma puede ser alegada cuando se aprecie lo que en éste caso no sucede. Dice no alegarla antes por existir una sentencia entre las mismas partes en que se declaraba la competencia del orden social lo que no se alcanza a entender pues, de ser así, la misma razón de antes sería valida ahora. No, sobre estas relaciones socio/trabajador y empresa es unánime la Jurisprudencia y a ella se refieren, por ej las sentencias de ésta Sala dictadas en los Rollos 985/07 y 3196/05 manteniendo que 'El socio trabajador de una Cooperativa de trabajo asociado asume un status jurídico mixto, por cuanto, al mismo tiempo, es socio de la Cooperativa y presta su actividad de trabajo con lo que es titular de dos relaciones jurídicas y sólo una de ellas es de carácter laboral, debiendo plantearse ante el orden social de la jurisdicción los conflictos derivados de la naturaleza laboral de la relación entre el socio y la Cooperativa siéndole ajeno aquellas que, diferenciadas del contrato de trabajo o de la prestación servicial, puedan surgir en su 'cualidad estricta se socio' y seguían explicitando ' 'Las cuestiones contenciosas que se susciten entre la cooperativa y sus socios trabajadores, por su condición de tales ... se someterán ante la Jurisdicción del Orden Social de conformidad con lo que se dispone en el art. 2 ñ) del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , por el que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral . La remisión a la Jurisdicción del Orden social atrae competencias de sus órganos jurisdiccionales, en todos sus grados, para conocimiento de cuantas cuestiones contenciosas se susciten entre la cooperativa de trabajo asociado y el socio trabajador relacionadas con los derechos y obligaciones derivados de la actividad cooperativizada. Asimismo, se indica que los conflictos no basados en la prestación del trabajo, o sus efectos, ni comprometidos sus derechos en cuanto aportante de trabajo y que puedan surgir entre cualquier clase de socio y las cooperativas de trabajo asociado, estarán sometidos a la Jurisdicción del Orden Civil'. El rechazo a éste primer punto de la oposición es ,no podía ser de otra manera, tajante.

2º.- Decir que el Recurso de Suplicación debe acomodarse a los cauces procesales establecidos en el Art. 193 de la L.R.J.S . por lo que deben ser eliminados los tres primeros motivos no se alcanza a comprender. En ellos se utiliza, de forma correcta, la letra b) para tratar de modificar los hechos probados, no la letra a) que, ni se cita ni se corresponde con pronunciamiento alguno en el Suplico del Recurso. El error de utilizar aquella vía procesal para elaborar censuras jurídicas no es tampoco válido ni es paralelo a pedimento alguno pues no censura la aplicación de normas sustantivas o de la Jurisprudencia aplicable al fondo del asunto. Trata de alterar hechos probados pero la estimación de tales motivos, si procediera, lo que implicaría es una rectificación del Fallo en el sentido del 'quantum' indemnizatorio. Ni causa indefensión ni la Sala, como dice el opositor, se ve obligada a construir el Recurso. La parte ha podido, de querer combatir dichos antecedentes, hacer uso de la posibilidad que le confiere el Art. 197 de la LRJS en los que hubiese tenido mas encaje las problemáticas que suscita en orden a la inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior pero, ciertamente, con las limitaciones de tal precepto por cuanto nunca se podrá solicitar por este cauce es la revocación del fallo y su sustitución por otro, pues en tal caso 'se estaría dando lugar a un nuevo recurso no previsto legalmente y distorsionador del sistema impugnatorio establecido en la Ley' ( STC 227/2002, de 9 diciembre ).

3.- En cuanto al rechazo del contenido de los tres primeros apartados del recurso al que realiza la oposición y aquel cuarto en el que se refiere a la censura jurídica es evidente que no puede alcanza éxito lo interesado en tanto en cuanto no fundamentan aquella pretensión del opositor de que se rechace la estimación del planteado por la otra parte pues, claro es, si trata de modificar el relato el Tribunal analizará si se cumplen los requisitos precisos para ello y, de igual suerte, procederá al análisis de la censura jurídica que realiza en aras del éxito de lo que pretende. Lo que no es dable hacer, como pretende el opositor al recurso, tratar de que se inadmita el recurso sobre la base de tan endebles argumentos.

TERCERO.-Entrando a conocer el recurso del trabajador, por éste, en su primer motivo y por el correcto cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S ., se trata de modificar el párrafo penúltimo del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia con la finalidad de que se suprima el siguiente párrafo: ' Entrando en la controversia sobre la antigüedad del actor en la empresa, ha de estimarse que la misma es de 26 de agosto de 2005', y se sustituya por otro que diga ' La antigüedad del actor en la empresa es la de 1 de Abril de 1991'. Pues bien los razonamientos y los documentos que cita quien recurre recogen la antigüedad que se postula y siendo dicho dato cierto ha de accederse a lo postulado por mas que la petición sea incorrecta. Ha debido solicitar la adición de un nuevo hecho probado pero la Sala, partiendo de que aquella antigüedad es la que corresponde al actor, debe llevar al inadecuado lugar de la Fundamentación Jurídica dicho dato objetivo en lugar del que consta en la misma. Es decir, sería adicionar el relato histórico, lo que no se pide, o bien cometer el mismo error locativo de la resolución judicial optando la Sala por éste último rectificando, de tal suerte, la aseveración fáctica que se hace en la sentencia respecto de la antigüedad de quien acciona.

CUARTO.-En segundo lugar, con el mismo amparo procesal, vuelve a insistir en modificar datos objetivos contenidos en la Fundamentación Jurídica, en éste caso el segundo párrafo del Fundamento de Derecho (no dice cual) en el que se dice: ' ...habrá que estar a la cantidad de 1.266 € mensuales menos el descuento de 275 €, ya que si bien la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Granada establece el mismo en 1.398 €, reconoce del mismo modo los descuentos efectuados de 275 €, posteriormente el convenio colectivo de aplicación establece el mismo en 1.266 €, salario al que ha de estarse para la presente reclamación de cantidad', y que debe sustituirse por otros que digan lo siguiente: ' el actor a la fecha del despido tácito, esto es, diciembre de 2014, debía percibir un salario mensual de 1.796,75 € con inclusión de todos los conceptos.

Alternativamente, de no aceptarse dicha cifra, la cantidad habrá de ser fijada en 1.266,39 € con inclusión de todos los conceptos.'

Vuelve a insistirse sobre el error de quien recurre que, aun cuando no conlleva la inadmisión del recurso como postulaba la contraparte en su escrito de oposición ( FJ anterior de ésta sentencia) , es lo cierto que los documentos que cita, nominas del trabajador, sentencia y vida laboral, no son aquellos que posibilitan una modificación histórica siendo así que, en el ordinal primero de los hechos probados y con independencia de lo que dice en el Fundamento Jurídico Ultimo, cuantifica el salario de forma diferente. Pero es lo cierto que en el auto de aclaración de sentencia, de fecha 13 de Marzo del 2016 , si se refiere a la cuantificación del salario y fija éste, como se recoge en la pretensión subsidiaria del trabajador, en la cifra de 1266 euros mensuales lo que se traduce en que aquel cifrado en 1398,80 euros que refleja el primer hecho probado, haya de ser modificado a tenor de éste recurso. Ello no obstante , en el auto de aclaración de sentencia dice que el trabajador percibe la suma de 991 euros mensuales (al haber operado el descuelgue salarial) aún cuando siga explicitando, lo que será objeto de análisis por ésta Sala, que el trabajador cotiza por aquella suma lo que se traduce, e efectos de indemnización por despido, en ley mas favorable para la determinación de la indemnización. Sobre éste particular se razonará posteriormente.

QUINTO.-En el tercer motivo, incurriendo en el mismo error al que se ha hecho referencia y que concierne al Fundamento Jurídico Tercero, trata de sustituir el tercer párrafo de la resolución judicial que dice: ' La empresa adeuda al trabajador las mensualidades completas de Junio, Luio y agosto de 2014...en cantidad de 1.266 € mensuales menos los descuentos de 275 € reconocidos, siendo un total de 991 € mensuales, lo que da una cantidad de 2.973 € más el 10 % de intereses de mora', debiendo decir lo siguiente: 'La empresa adeuda al trabajador las mensualidades completas de junio, julio y agosto de 2014, en cuantía de 1.796,75 € cada una de llas, lo que da una cantidad de 5.390,25 €. Alternativamente, habrá de considerarse como adeudada cantidad mensual de 1.266€, lo que arroja una cantidad de 3.798 €.

Así mismo, en concepto de deducciones salariales por el período diciembre 2013 a abril de 2014, ambos inclusive, se le adeuda la cantidad de 2.762,59 € a razón de 572,49 € mensuales no abonados.

Dichas cantidades habrán de ser incrementadas en el 10 % por mora'.

Cita en su apoyo los documentos foliados como 221 a 228 y 215 (nominas y fe de vida laboral) y sentencia del Juzgado de lo Social Num 5 que se ha enumerado como folios 201 a 206 de los autos sin que la Sala pueda acceder a ello por cuanto el salario del que parte, 1796,75 euros mensuales no se avala por los documentos que cita y entra en contradicción no solo con lo que expresa la sentencia en otras partes de la misma sino, de igual forma, con el auto que se dicta al haberse interpuesto contra ella recurso de aclaración. No ha lugar a lo postulado.

SEXTO.-Con inadecuada formulación, dice tratar de revisar los hechos probados y cita el cauce procesal preciso para ello, comienza exponiendo que 'En referencia al fondo del asunto.....' lo que evidencia su equivocación que se reitera cuando, en lugar de realizar reproche alguno, lo que dice es que conforma la decisión judicial por la que se extingue el contrato de trabajo y considera debidamente aplicado el Art. 50. 1 b) del R.D.Legislativo 2/2015, de 23 de Octubre, Texto Refundido del E.T .

En atención a lo contenido en el Recurso Suplica, claro es que se debe a las modificaciones históricas pues no existe reproche jurídico, se alteren las sumas a que la condena se refiere como indemnización que es alternativa a la readmisión y a las cantidades reclamadas por impagos. Ello tendrá contestación una vez se analice el Recurso formalizado por la empresa sentando la Sala las conclusiones precisas sobre los extremos a que se refiere éste antecedente.

SEPTIMO.-Por la empresa ABENZOAR SCA se recurre la resolución judicial de instancia, aclarada por el auto de fecha 13 de Marzo del 2016 y, tras exponer unos antecedentes de la cuestión controvertida en el proceso y en éste recurso, se pasan a articular los motivos que lo integran. En el primero, por el cauce procesal de la letra a) del Art. 193 de la L.R.J.S ., solicita la nulidad de la sentencia a la que tacha de incongruente al haber omitido un pronunciamiento deducido en el acto del juicio y solicitado mediante escrito de aclaración de sentencia. En concreto la parte interesó la suspensión del proceso pues la empresa, con fecha 5 de Febrero del 2016, es decir con anterioridad a la celebración de la vista a la que sigue la sentencia combatida, se realiza un nuevo despido 'ad cautelam' que ha debido ser enjuiciado, igualmente en éste proceso. Pero ello no es motivo de nulidad por cuanto no consta, ni expresa quien recurre, formulase dicha petición en legal forma, ni que realizase protesta ante su rechazo ni, finalmente, puede entenderse que aquel nuevo despido tuviese que acumulares a las varias acciones que ya lo habían sido. Ha de abundarse que la nulidad postulada precisa de unos requisitos tales como;

a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; lo que supone ex art. 196 de la LRJS (EDL 2011/222121) la concreción de la norma de legalidad ordinaria y no simplemente un precepto constitucional como es el art. 24 CE (EDL 1978/3879) de contenido programático c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión. Y el Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado». ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ( EDJ 1987/97); 41/1989, de 16 febrero ( EDJ 1989/1672); 207/1989 ( EDJ 1989/11306); 145/1990, de 1 octubre ( EDJ 1990/8850); 6/1992 ( EDJ 1992/270); 289/1993 (EDJ 1993/8646)).Planteada así la cuestión ha de rechazarse aquella nulidad postulada que no responde a precepto procesal alguno que haya sido vulnerado y provocado indefensión a quien la aduce. Este motivo no puede alcanzar éxito.

OCTAVO.-En el segundo motivo, con el mismo amparo, solicita la nulidad del auto de aclaración de sentencia pues incurre en contradicciones que dice le provocan indefensión. Lo que censura son las operaciones que realiza la Magistrada lo que supone, según expresa, una reformatio in peius pues la cantidad resultante, que ni tan siquiera fija, seria otra distinta según las bases de la propia decisión judicial y las que el recurrente concreta. Pues bien, en el mismo recurso se establecen las sumas que serian las debidas y el mismo, in fine de éste motivo, aduce que dicha suma la podría establecer ésta sentencia en Suplicación por lo que, ciertamente, la propia parte elimina ésa nulidad de actuaciones que no haría cosa distinta a dilaciones indebidas que serian contrarias a la tutela judicial efectiva que proclama el Art 24 de la CE . No se observa, de las resoluciones judiciales (sentencia y auto) esa reformatio in peius y la aclaración de sentencia sirve, precisamente, para rectificar errores materiales y si en éste caso ha ido mas allá, no ha provocado indefensión alguna a la parte que pone de relieve aquellos y posibilita a la Sala, de ser ciertos, su rectificación. El principio de tutela judicial efectiva conlleva, como ha reiterado ésta Sala, una exigencia cual es satisfacer en esencia, con la respuesta jurídicamente fundada, motivada y razonable de los órganos jurisdiccionales a las pretensiones de quien acude a ella para la defensa de sus intereses (en igual sentido SSTC 13/81 , 61/82 , 103/86 , 23/87 , 146/90 , 22/94 ) y no infringe aquel paf 1 y si cumple la prevención del paf 2, ambos del art 24 de la CE , cuando la Sala evita dilaciones indebidas al dictar sentencia sobre aquellas bases que constan en el proceso de instancia, sin merma alguna de las garantías procesales, sin infringir principios rectores del proceso, y con razonamiento exhaustivo de la decisión de fondo que encuentra en el Tribunal su primera y definitiva repuesta. Y es que, como es el caso que nos ocupa, desde el momento que la resolución de instancia tiene todos los elementos de hecho necesarios para resolver la contienda y no lo hace o incurre en contradicciones aparentes o errores subsanables, centrada la problemática de la litis en una valoración jurídica, es factible que el Tribunal Superior decida la misma evitando, con ello, que el tema vuelva a tramite inferior y, en tanto en cuanto pervive la duda suscitada, retorne por vía de recurso al propio Tribunal obligándole, tras un largo periplo, a resolver algo que, en su momento, podía haber hecho. Ciertamente que, desde tal posicionamiento, el TS o el TSJ puede ser el primero que resuelva el contenido de fondo del litigio pero ello no significa la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto, como ha mantenido la doctrina, dicho derecho no comprende el de obtener todos los pronunciamientos en todas las instancias sino el acceso, en forma tal que no se le procure indefensión, a un pronunciamiento judicial. Ciertamente que no es éste el caso, que en la instancia se ha dado repuesta a las cuestiones que le han sido planteadas aun cuando, ello es cierto, con errores materiales que motivan un auto de aclaración de sentencia que, en realidad, no es tal pero que, en modo alguno, comporta ésa nulidad de actuaciones que se postula.

Este motivo tampoco podía alcanzar éxito como, la propia parte recurrente, puso de relieve al final de su argumentación.

NOVENO.-Por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la LRJS trata de modificar los hechos probados y, en tal sentido, solicita la modificación del ordinal primero. Aduce, lo que ciertamente ésta Sala observó al dar repuesta al recurso del trabajador, que se omiten en el antecedente datos que, como la antigüedad, son necesarios para resolver la litis censurando, esta misma resolución, que llevase a la Fudamentación Jurídicas datos objetivos que tienen su ubicación en la resultancia fáctica. Ello es cierto pero la propia recurrente expresa ahora que, obviando las nulidades que ha postulado tanto en su recurso como en la oposición que hizo al formalizado por la contraparte, por vía de modificación histórica se subsanan éstos defectos. Y en tal sentido propone la del ordinal primero de los hechos probados en los siguientes puntos:

A.- Se altere el ordinal primero en su primer paf al que ofrece el siguiente texto alternativo: ' PRIMERO: D. Federico , con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la demandada ABENZOAR SCA con la categoría profesional de Oficial Administrativo y percibiendo un salario último de 991 € mensuales.'

Es cierto lo que trata de hacer costar y clarifica lo que narra la resolución judicial en su Fundamentación Jurídica. El salario de quien acciona, al haberse producido el descuelgue salarial de su empresa, es el de 991 euros mensuales. Sobre esto razonaremos en las Conclusiones que seguirán en ésta Fundamentación Jurídica.

B.- Se adicione el mismo antecedente, hecho probado primero, con el siguiente texto: 'El actor comenzó a prestar servicios para ABENZOAR SCA el día 11 de Marzo de 1001, empresa que tenía la concesión del servicio de ayuda a domicilio del Ayuntamiento de Granada, y tras ser adjudicado a CLECE S.A. mediante contrato de inicio de 1/09/2005 y ésta subrogarse en todos los trabajadores a excepción del actor, éste interpuso reclamación por despido siendo declarado improcedente por Sentencia nº 602/2005 del Juzgado de lo Social número TRES de Granada declarando el despido como improcedente y condenando a ésta última al abono de una indemnización por importe de 26.815,80 € siéndole abonada al actor.'.

Apoya lo anterior en los folios 247 a 252 , copia de la sentencia del Juzgado num. 3 al que se refiere y, siendo cierto lo que se trata de hacer constar y , sin perjuicio de la relevancia que pueda tener, ha lugar a lo postulado.

Sigue expresando que debe constar el despido ultimo efectuado por la empresa, con fecha de efectos de 5 de Febrero del 2016 pero, es lo cierto que no redacta un antecedente al respecto por lo que dichas afirmaciones no son validas en orden a la modificación histórica que ,como se dijo, no procede hacer en ésta causa en la que se impugnan decisiones anteriores a dicha fecha.

C.- También trata de adicionar dicho antecedente con la finalidad de que conste lo siguiente:' El actor causó baja médica el día 21 de Julio de 2014 permaneciendo en baja médica durante los meses reclamados siendo nuevamente despedido el día 5 de Febrero de 2016 por causas disciplinarias.'

Ha lugar a lo concerniente a la baja médica y periodo en que estuvo en IT aclara la sentencia que no dice de forma expresa su duración. Pero no así ése nuevo despido a que hace referencia y que dice es de fecha el 5 de Febrero del 2016 cuando, de sus propios antecedentes, se evidencia que la empresa dio de baja al trabajador en la Seguridad Social con mucha anterioridad procurando al trabajador la acción de despido que dio lugar a éste proceso.

NOVENO.-Con el mismo amparo procesal denuncia la infracción del Art. 56 del ET en orden a la fijación de la indemnización por despido disciplinario. La censura la basa en que al ser dado de baja en la seguridad social el 14 de Diciembre del 2014, la indemnización debe limitarse a dicha fecha y no a la que se expresa de 8 de Enero del 2015.

Pero ello no es así por cuanto, como es sabido, la extinción de la relación laboral por incumplimiento empresarial es de carácter constitutivo por lo que la fecha de la ruptura del vinculo es la de la sentencia y no aquella de su baja en la Seguridad Social como mantiene el recurrente.

DECIMO.-Expuesto lo anterior las conclusiones de las que ha de partir éste Tribunal , aclarando de una vez por todas las imprecisiones, omisiones y errores de la decisión judicial que, en cierta medida han sido aclaradas por la empresa en su recurso, son las siguientes:

1.- La antigüedad a tener en cuenta a efectos del despido es la del inicio de la relación laboral inter partes, es decir, la de 1 de Abril de 1991 por cuanto, aun cuando al parecer durante 8 meses se subrogó en éste trabajador de Abenzoar la empresa Clece, nuevamente se produce la concesión del servicio a aquella y el trabajador, sin solución de continuidad pasa a su primitiva empleadora, que se ha subrogado en sus servicios y con la antigüedad que le corresponde.

2.- El salario del trabajador, al haberse aprobado un descuelgue empresarial que se ajusta a Derecho, es de 991 euros mensuales. Así se tiene como probado el admitirse la modificación histórica de quien recurre aclarando, en éste punto, la sentencia y sin que sea dable admitir la tesis de la sentencia de acoger aquel por el que se cotiza, de 1266 euros a que alude el Segundo de los F de D. del Auto de 13 de Marzo de 2016 y en el que dice que es la 'ley mas favorable' la que le lleva a consignar dicha cifra en vez del salario que, realmente, percibe el trabajador. En éste orden de cosas ha de precisarse que es constante Jurisprudencial, entre otras STS Sala 4ª de 17 junio 2015 Tribunal Supremo la que, siguiendo inveterada línea del Alto Tribunal al interpretar el art. 56.1 ET (EDL 1995/13475) en lo relativo al salario regulador de las indemnizaciones por despido dice consta en la STS 12-5-2005 (R. 2776/05 ) en los siguientes términos: 'de acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, contenida en la... sentencia de 17 de julio de 1990 y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 y 27-9-2004, rec. 4911/2003 ), el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales', item más, se reitera que el salario regulador de la indemnización del despido es el que perciba el trabajador al tiempo del mismo. ( SSTS 17-7-90 , 13-5-91 , 30-5-03 , 27-9-04 , 11-5-05 y 24-10-06 ).Y éste es el que percibe en la suma de 991 euros a que alude la Magistrada y no, como ella dice, la que seria superior de no haberse procedido al descuelgue salarial . El mismo ha seguido los tramites precisos, no se dice desde cuando, y lo que es retribución salarial del trabajador es la que se tiene por probada en ésta resolución.

3.- El periodo de trabajo de quien acciona para su empleadora es el comprendido entre aquel día de inicio de su prestación servicial , 1 de Abril de 1991, y la fecha de la sentencia que resuelve tener por extinguido el contrato por incumplimiento empresarial, es decir, la de 1 de Marzo del 2015. Ello es así con independencia del despido por Clece que motivó la condena de ésta pues, sin solución de continuidad y así se tiene por cierto, el trabajador ha prestado sus servicios para la empresa respecto de la que ahora extingue su relación laboral.

4.- La reclamación de cantidad que se realiza por el trabajador viene referida a los meses de Junio , Julio y Agosto del año 2014 (Tercero de los FJ) en los que hubiese devengado según su salario (991 euros mensuales) lo que da lugar a una cantidad de 2.973 euros, como se dice en el ultimo de los FJ de la sentencia pero, a tenor del Auto de 13 de Marzo del 2016, debiéndose en realidad por la baja medica de quien acciona las reducciones porcentuales que se dicen en aquella resolución.

5.- Los cálculos para fijar la indemnización, partiendo de tales premisas de antigüedad, duración de la relación laboral a la que se pone fin y salario mensual del trabajador es el de numero de días de prestación laboral, 9.102, numero de meses 300,sueldo diario a tener en cuenta como modulo 32,49 Y todo ello, según baremo del CGPJ en su formulario de calculo, diferenciando los periodos hasta el 11 de Febrero del 2012 y el que le sigue, da un total de 30.582,91 euros. A ésta cantidad habrá de añadir, por reclamación de cantidad, la que resulta de las operaciones a realizar según el auto de aclaración de sentencia que, en éste punto, se confirma y cuyas operaciones corresponde realizar a la Juzgadora de Instancia y no a ésta Sala dando éstas el resultado debido por las cantidades adeudadas y que han sido objeto de la reclamación iniciadora de éste proceso.

6.- Extinguida la relación laboral, al alcanzar éxito la extinción indemnizada prevista en el Art. 50. 1 b) del E.T ., es evidente que no pueden analizarse otros pronunciamientos que constituirían los despidos que se dicen por cuanto, el tácito por la baja de la Seguridad Social queda sin contenido y el posterior al que alude la SCA , según ella ocurrido en el 2016, deberá ventilarse, en su caso, en el proceso que se haya deducido contra dicha decisión.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente los dos recursos que se interponen por las partes procesales, actor Don Federico y empresa demandada Abenzoar SCA, contra la sentencia de fecha 1 de Marzo del 2016 aclarada por Auto de 13 de Marzo del mismo año y que ponen fin al proceso por extinción indemnizada de la relación laboral y despidos iniciados por demandas de aquel contra la citada empresa, debiéndose realizar los siguientes pronunciamientos:

1º) Se confirma el auto de aclaración de sentencia, de fecha en orden a las cantidades que son a deber por la empresa al trabajador que acciona y a cuyo pago de la condena debiendo liquidarse por la Magistrado según los propios porcentajes que la misma establece y sobre el salario que dice.

2º) Debemos revocar en parte la decisión principal o sentencia combatida y, entendiendo procede la extinción indemnizada de la relación laboral por incumplimiento empresarial debemos concretar la indemnización que debe abonarse al actor por la empresa Abenzoar SCA en la suma de 30.582,91 euros, que corresponderían como despido improcedente, dándose por extinguida la relación laboral en la fecha que tal resolución judicial establece.

3º) No procede hacer imposición de costas debiendo restituirse a la Cooperativa las sumas consignadas y depositadas para recurrir. No ha lugar, por ende, a realizar los pronunciamientos deducidos en orden a la nulidad de actuaciones que solicitaba la empresa recurrente ni otros pronunciamientos diferentes a los antes reseñados y que responden, en concreto, a las pretensiones contenidas por las partes en sus recursos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2642/16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2642/16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.