Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
CARTAGENA
SENTENCIA: 00269/2019
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C/ CARLOS III, 17 - BAJO ESQUINA WSELL DE GUIMBARDA- 30201
Tfno:968504722
Fax:968506105
Correo Electrónico:.
Equipo/usuario: MAN
NIG:30016 44 4 2019 0000273
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000092 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Juan María
ABOGADO/A:MANUEL LORENTE SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: Florencia
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:FRANCISCO JOSE NAVARRO GARCIA
SENTENCIA
En Cartagena diez de diciembre de 2019
Vistos por el Ilmo. Sr. Don JOSE GRAU RIPOLL, Magistrado Juez. del Juzgado de lo Social número Tres de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal seguidos bajo el número 92/2019 en materia de DESPIDO, entre las partes, de una como demandante DON Juan María asistido del Letrado DON DAVID SANCHEZ MARTIN en sustitución de su compañero DON MANUEL LORENTE SANCHEZ, contra DOÑA Florencia, representada por el Graduado Social DON FRANCISCO JOSÉ NAVARRO GARCIA, ha dictado, EN NOMBRE DE S. M. EL REY la presente Sentencia en base a los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 11/02/2019, tuvo entrada en Decanato demanda suscrita por el demandante frente a las empresas demandadas, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda de despido y habiéndose señalado día y hora para la celebración de los oportunos actos de conciliación y juicio, que tuvo lugar el 11/09/2019. Llegado el día compareció la parte actora asistida de su Letrado y la demandada asistida de su Graduado Social.
TERCERO.- En trámite de alegaciones la parte actora, se ratificó en su escrito de demanda. Por la empresa se cuestiono el salario del actor que debía ser el de 52,47 e, las jornadas reales habían sido las de 1.574 jornadas reales, se opuso a la paga de San Isidro, cuya cuantía ascendía a 234,08 €. Alego que no había despido, pero si este se había producido era desde el veintidós de noviembre de 2018 por lo que habría caducado. Hay un desistimiento, fue llamado el 16,18 y 20 de noviembre de 2019 yn no acudió. Sed le envió un burofax y no lo recogió. En enero cuando hubo trabajo se le ofreció un contrato eventual pero no lo aceptó por cuanto ya no se le reocnocia la antigüedad.
CUARTO.-Y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó y propuso por la parte las empresas demandadas la documental, interrogatorio y testifical, por el demandante se propuso la documental interrogatorio y testifical. Tras la práctica de prueba, con el resultado que es de ver en autos, la parte actora elevó sus conclusiones a definitivas, sosteniendo sus alegaciones y solicitando de este Juzgado dictase una Sentencia de conformidad con sus pretensiones.
QUINTO.-En la tramitación de este juicio se han observado todas las prescripciones y formalidades legales en vigor, excepto los plazos establecidos dadas la carga competencial que pesa sobre este Juzgado.
Hechos
PRIMERO.- El actor DON Juan María con NIE nº NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la demandada DOÑA Florencia con DNI nº NUM001, con un contrato fijo discontinuo, antigüedad de 10/05/2012, categoría de peón agrícola, antigüedad de 10/05/2012 , habiendo trabajado durante 1.574 jornadas reales y con un salario regulador de 52,99 €.
SEGUNDO.-La empresa llamó al actor durante los días 16,18 y 20 de Noviembre para llamarle a reincorporarse al puesto de trabajo el actor no cogió el teléfono por estar ausente en Marruecos.
TERCERO.-La empresa remitió burofax al actor en fecha 22/11/2018 en el que se hacía constar: ' Muy Sr. Nuestro: Por medio del presente escrito ponemos en su conocimiento que, en el plazo de dos días deberá reincorporarse a su puesto de trabajo, dado que se inician los trabajos de la nueva campaña para la categoría profesional que ocupa y tareas y funciones que desarrolla, en su condición de trabajador fijo discontinuo de la empresa. Deberá personarse en la oficina situada en Los Triviños como habitualmente. Hemos intentado en reiteradas ocasiones ponernos en contacto con usted mediante teléfono, siendo infructuosos todos los intentos que hemos realizado durante los días 16, 19 y 21 de noviembre de 2018. Ponemos en su conocimiento, así mismo, que, de no poder presentarse en el centro de trabajo, deberá notificar a la dirección de la empresa motivo o causa que lo justifique, de no ser así, se entenderá que ha abandonado voluntariamente el puesto de trabajo.El burofax no fue entregado.
El burofax fue devuelto por el servicio de correos el 28/12/2018.
CUARTO.-Durante la primera quincena de Diciembre el actor se dirigió a la empresaria para comunicarle que ya estaba allí manifestándole esta al trabajador que se dirigiera a las oficinas de la empresa Agrícola Los Triviños, que gestionaban la materia laboral de dicha empresaria asociada a dicha empresa.
QUINTO.- En la empresa han estado trabajando durante el mes de Noviembre y Diciembre peones agrícolas eventuales.
SEXTO.-El actor no ha percibido la paga de San Isidro de 2018.
SÉPTIMO.- El demandante presentó papeleta de acta de conciliación por despido en fecha 16/01/2018 ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, , habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el 11/03/2019, con el resultado de SIN EFECTO.
Fundamentos
PRIMERO.- En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LRJS, debe hacerse constar que, los anteriores hechos probados lo están en función de la libre y conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada en autos, atendida a la prueba documental interrogatorio y testifical practicadas, siendo los hechos primero conforme a excepción del salario que resulta de la suma de las percepciones habidas en la campaña anterior dividido por los días trabajados, más próximo a lo establecido por la empresa. El hecho segundo consta de la documental consistente en listado de llamadas y de la testifical de la empresa, no negado por otra parte por el demandante. El hecho tercero consta en la documental de la demandada. El hecho cuarto consta del interrogatorio de la demandada. Los hechos quinto sexto y séptimo son hechos conformes.
SEGUNDO.-Se plantea en primer lugar la cuestión discutida en estos casos si nos encontramos ante un despido, en ese caso se analizará la caducidad alegada, o por el contrario estamos ante un desistimiento del actor. La empresa alega en primer lugar el desistimiento, pr ello afirma, aunque no ha quedado probado que a principios de Enero se le ofreció trabajo pero esta vez sin tener en cuenta su antigüedad. En este caso la empresa lo que esta alegado es sencillamente la aplicación del art. 6 del Convenio Agrícola, Forestal y Pecuario. Articulo por otro lado muy controvertido.
'Para el trabajador fijo discontinuo se establece la obligación de que la empresa efectúe su llamamiento según las costumbres del lugar, y en su caso, se hará de forma fehaciente y con al menos dos días de antelación a la fecha prevista de incorporación al trabajo. Producido el llamamiento el trabajador viene obligado a su incorporación al trabajo, ya que de no efectuarlo, se entendería que dimite del mismo, perdiendo su condición de fijo discontinuo, y de trabajador de la empresa, salvo que justifique las razones de su no incorporación de acuerdo con la legislación vigente. El trabajador fijo discontinuo que haya sido llamado de acuerdo con lo dispuesto en el apartado anterior y no se incorpore a la empresa en el momento fijado a tal fin perderá la condición de fijo discontinuo, asimilándose tal circunstancia a la baja voluntaria en la empresa.'.
Este articulo parece señalar de forma taxativa que el no acudir al llamamiento supone una baja voluntaria o un desistimiento tácito del trabajador fijo discontinuo. Pero tal afirmación con una interpretación tan categoría no puede ser entendido en este sentido, ya que de lo contrario el convenio estaría regulado en realidad algo fuera de los límites de la negociación, esto es 'que se debe entender por desistimiento o baja voluntaria tacita', y ello excede los límites de la negociación del art. 85 ET, de modo que no se pueden establecer situaciones concretas en las que se deba o no entender que existe una baja voluntaria, por lo que lo indicado en dicho convenio únicamente puede tener carácter orientador.
Dicho esto es oportuno recordar lo que nuestro Tribunal Supremo tiene establecido con respecto al desistimiento tácito que el mismo debe estimarse cuando existan hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance y en el supuesto de autos dichos hechos lo que demuestran es que no hubo voluntad de dimisión: TSJ Comunidad Valenciana (Social), sec. 1ª, S 05-12-2017, nº 3148/2017, rec. 2791/2017 Pte.:Blanco Pertegaz, Teresa Pilar
'La dimisión del trabajador, prevista como causa de extinción del contrato de trabajo por el artícu lo 49.1.d) del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , implica, como recordó la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2005 (R.2219/2004 ), una 'manifestación de voluntad' de desvinculación del contrato de trabajo 'inequívoca e irrevocable', requisitos que, exige una jurisprudencia reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo para integrar el supuesto legal descrito en el art. 49.1.d. del Estatuto de los Trabajadores , así las sentencias de 10 de diciembre de 1990 (rec. 250/1990 ) y de 21 de noviembre de 2000 (rec. 3462/2000 ), 'de acuerdo con estas sentencias: 1) 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal', bastando que 'la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 21-11-2000 , que cita STS 1-10- 1990 ); 2) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito', si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por 'hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance' ( STS 10-12-1990 ); y 3) en concreto, las conductas de ' abandono de trabajo' pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del 'contexto', de la 'continuidad' de la ausencia, de las 'motivaciones e impulsos que le animan' y de 'otras circunstancias' ( STS 21-11-2000 , con cita de STS 3- 6-1988 ).'En el presente caso de la declaración de hechos probados a la que esta Sala se encuentra vinculada al haber permanecido inalterable no se evidencian datos que revelen la voluntad inequívoca de la actora de extinguir su relación laboral ya que no se puede entender como tal que la misma no se incorporará a su puesto de trabajo el día 10/02/2017 atendiendo al llamamiento que le efectuó la empresa demandada a través del burofax que le remitió a su domicilio, sin que del hecho de que se devolviese dicho burofax pueda presumirse sin más la intención de la demandante de desistir de su contrato de trabajo, pues, pudo deberse a la ausencia temporal de la actora de dicho domicilio, ausencia que si bien no fue comunicada a la empresa demandada no basta para concluir que la intención de la demandante fuera dimitir de su puesto de trabajo, sobre todo, si se tiene en cuenta que la misma nunca había sido llamada por la empresa demandada para prestar servicios en febrero. Al no poderse identificar la falta de reincorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo como una manifestación de voluntad inequívoca de dimitir, dadas las circunstancias concurrentes, y habida cuenta que como se ha dicho, la dimisión requiere una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito', por 'hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance', la censura jurídica expuesta se ha de desestimar al no haber incurrido la sentencia impugnada en la infracción jurídica que se le imputa por no apreciar la extinción del contrato de trabajo por dimisión de la trabajadora.'
Pues bien, lo que aquí ha ocurrido es que el trabajador, bien o mal hecho, se había marchado a su país y por lo tanto no pudo ser consciente del llamamiento, pero de ello no puede derivarse que su voluntad fuera desistir de un contrato ya de larga duración. A mayor abundamiento su conversación con la empresaria demandada pocos días después de volver de Marruecos poniéndose a disposición de la misma lo que demuestra es su voluntad de continuar con al relación laboral. Téngase en cuenta que a dichas fechas la empresa aún no conocía que el burofax iba a ser devuelto, por ello a lo sumo lo que podía haber hehco la empresa es despedir al trabajador por no atender la orden de llamamiento, pues eso si estaba obligado a permanecer atento al llamamiento e incluso dejar constancia de cual iba a ser su situación, pero ello ya supone la existencia de un despido que debería haberse efectuado en forma, cosa que aquí no ha ocurrido.
TERCERO.-Por lo tanto entendiendo que nos encontramos ante un despido, cabe entrar a la cuestión si ha existido caducidad. En la demanda se fija como fecha de la conversación con la trabajadora la de 12 de Diciembre, la empresaria no niega dicha conversación pero no recuerda la fecha. La empresaria demuestra que desde finales de Noviembre hay peones eventuales trabajando, pero no ha acreditado ninguna lista de llamamientos ni el orden establecido, por lo que del computo de manifestaciones y ante lo incierto de la fecha no puede establecerse unilateralmente por la empresa el inicio de la acción de despido, que será cuando la conversación en la que se le deniega el trabajo tuvo lugar y este ha sido fijado el 12 de Diciembre, por lo que la acción no ha caducado. Existiendo pues un despido que se ha producido sin carta y sin las formalidades legales dicho despido deberá ser declarado improcedente.
CUARTO.- La declaración de improcedencia, de conformidad con los artículos 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 55.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores, conlleva los efectos de condenar al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y en este caso con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de la notificación de esta sentencia al empresario, o a que a su elección abone al trabajador, una indemnización de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción deberá ejercitarse en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, mediante escrito o comparecencia en la oficina judicial sin esperar a su firmeza, art. 110. 3 de la LRJS, entendiéndose que de no efectuarse opción en dicho plazo se entiende que procede la readmisión art. 56 .3 del ET.
QUINTO.- Acumulada a esta acción se ejercitada otra de cantidad, consistente en la paga de San Isidro del 2018. Establece el art. 21 del Convenio Colectivo Agrícola, Forestal y Pecuario: Los trabajadores fijos, y fijos discontinuos, percibirán en concepto de antigüedad, el día de San Isidro Labrador, la cantidad que a continuación se especifica: Antigüedad días de S.M.I. : 1 a 3 años 11//4 a 6 años 14// 7 años 18 //8 años 21// 9 años 24, 10 años 29 // 11 años 32 // 12 años 35 // 13 años 38 // 14 años 41 //15 años 45// 16 años 47// 17 años 50 // 18 años 52// 19 años 54 // 20 años 57// 21 años // 59// 22 años 61// 23 años 63// 24 años 65// 25 años 67 // Los trabajadores fijos y fijos discontinuos que hasta la publicación BORM del presente convenio colectivo, hayan devengado 10 años o más de antigüedad, solamente podrán pasar al siguiente tramo del que ya tengan reconocido de antigüedad, quedando a partir de ese momento el devengo de antigüedad congelado. Los trabajadores que en su caso hayan adquirido el derecho de antigüedad hasta 15 años de antigüedad, estos lo consolidarán cómo derecho adquirido ' AD PERSONAN'. A partir de la publicación en BORM del presente convenio colectivo, los trabajadores fijos y fijos discontinuos, tendrán derecho a devengar cómo máximo, hasta el tramo correspondiente a 10 años de antigüedad. A los trabajadores fijos discontinuos se entenderá que cada 175 días de trabajo efectivo equivalen a un periodo de un año de antigüedad, a los efectos de la tabla anterior, no pudiendo superar en ningún caso a los años naturales, con el bien entendido de que el computo de los mencionados 175 días no tiene porqué producirse dentro del año natural, campaña o ciclo productivo, siendo perfectamente acumulables para la obtención de cada uno de los tramos.De donde el actor ha alcanzado una antigüedad de, 8,99 años (habrá que computar 9) por los que los días a pagar de SMI por este concepto son 24 que por el SMI diario del año 2018, 24,53 €, resulta 588,72 € que es lo solicitado en la ampliación demanda, por lo que la demanda deberá ser estimada.
SEXTO.- Procede condenar, así mismo, al demandado al abono de una indemnización por mora en conceptos salariales consistente en los intereses de la cantidad adeudada por retraso en el pago, al tipo del 10% anual desde el momento en que las cantidades debieron de ser abonadas (TS 15-2-88 y 9-2-90).
SÉPTIMO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de Suplicación para ante la Sala de lo Social del TSJ de la Región de Murcia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 3 apartado a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando la demanda interpuesta por DON Juan María contra DOÑA Florencia declaro IMPROCEDENTE el despido del actor y condeno a la demandada a la readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono en este caso de los salarios dejados de percibir desde el día del despido (12/12/2018) hasta el día de la notificación de la sentencia a la demandada, a razón de 52,99 € diarios, o al abono de una indemnización de cinco mil quinientos setenta y siete euros con cincuenta y siete céntimos de euro (7.577,57 €). La opción deberá efectuarse de conformidad a lo expresado en el fundamento cuarto de la sentencia
Y estimando la reclamación de cantidad interpuesta condeno a la demandada DOÑA Florencia a que abone a DON Juan María la cantidad de quinientos ochenta y ocho euros con setenta y dos céntimos de euro (588,72 €) por el complemento de transporte , más el 10% de interés anual por mora.
Incorpórese la presente sentencia al libro correspondiente, expídase testimonio para su unión a autos, y hágase saber a las partes que, de conformidad con el artículo 191 de la LRJS, contra ella cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la región de Murcia.
ANUNCIO DEL RECURSO artículo 194 LRJS
Dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.
DEPÓSITO Art. 229 LRJS
Todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación, consignará como depósito trescientos euros.
También estarán exentas de depositar y realizar consignación de condena las entidades públicas referidas en el art. 229.4 LRJS.
DATOS ENTIDAD BANCARIA DONDE REALIZAR DEPÓSITO
Cuenta abierta en la entidad banco SANTANDER : ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y
Concepto: 5054 0000 69 0092 19
CONSIGNACIÓN DE CONDENA Art. 230 LRJS
Cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la oportuna entidad de crédito y en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.
En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos.
DATOS ENTIDAD BANCARIA DONDE REALIZAR CONSIGNACIÓN
Cuenta abierta en la entidad banco SANTANDER: ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y
Concepto: 5054 0000 65 0092 19
Por esta sentencia, definitivamente juzgando, se pronuncia, establece y firma.
