Sentencia SOCIAL Nº 269/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 94/2019 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00269/2019
RSU RECURSO SUPLICACION 0000094 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000093 /2016
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
NIG: 07040 44 4 2016 0000386
RECURRENTE/S D/ña Eulalia
GRADUADO/A SOCIAL: APOLLONIA MARIA JULIA ANDREU
RECURRIDO/S D/ña: KLUH LINAER ESPAÑA SL, SERVICIOS ESPECIALES DE LIMPIEZA SA
SELSA
ABOGADO/A: , JOSE MARIA MUÑOZ JUAREZ
PROCURADOR: JOSE SALVADOR ALAMAN FORNIES, ,
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON VICTOR MANUEL CASALEIRO RÍOS
En Palma de Mallorca, a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 269/2019
En el Recurso de Suplicación núm. 94/2019, formalizado por el Graduado Social DÑA. APOL.LÒNIA
MA. JULIÁ ADNREU, en nombre y representación de DÑA. Eulalia , contra la sentencia nº 295/2018 de
fecha 18 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social Nº4 de Palma de Mallorca, en sus autos
demanda número 93/2016, seguidos a instancia de Eulalia , frente a la empresa SERVICIOS ESPECIALES
DE LIMPIEZA SA (SELSA), representada por el Letrado D. JOSÉ MARÍA MUÑOZ JUÁREZ, y frente a la
empresa KLÜH LINAER ESPAÑA SL representada por el Procurador D. SALVADOR ALAMAN FORNIES

en materia de Despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. VICTOR MANUEL CASALEIRO RÍOS, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- La demandante Eulalia prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada KLÜH LINAER ESPAÑA SL desde el 1 de diciembre de 2013, subrogada de la empresa ISS Facility Services SA, en el centro de trabajo sito en el Casal de Barri de Son Gotleu, con la categoría de limpiadora y una antigüedad de fecha 11 de enero de 2007, mediante contrato indefinido a tiempo parcial de 30 horas semanales, devengando un salario mensual de 999,84 euros brutos (33,32 euros brutos diarios), conforme al siguiente desglose: 750,14 euros de salario base, 128,71 prorrata pagas extras, 52,14 euros por antigüedad, 64,35 euros por paga de beneficios y 4,5 euros en concepto vestuario (hecho concordado y no controvertido).



SEGUNDO.- En fecha 17 de abril de 2013 la trabajadora inició una reducción de jornada derivada de expediente de regulación de empleo (ERE NUM000 ) con la empresa KLÜH LINAER ESPAÑA SL, pasando desde la fecha indicada a realizar 20 horas semanales. El plazo de este ERE finalizaba en fecha 31 de diciembre de 2015 debiendo reponerse a la trabajadora en su jornada anterior de 30 horas semanales, conforme art 63.6 del Convenio Colectivo del sector de la limpieza de edificios y locales de Baleares.

La empresa KLÜH LINAER ESPAÑA SL informó a la actora mediante comunicación de fecha 31 de diciembre de 2015 que desde el 1 de enero 2016 quedaba subrogada en la empresa SELSA con los mismos derechos y obligaciones que tenía hasta entonces (documento aportado por KLÜH LINAER ESPAÑA SL en fecha 1 de febrero de 2017).

Asimismo KLÜH LINAER ESPAÑA SL remitió a la empresa SELSA mediante escrito de fecha 28 de diciembre de 2015 la relación del personal a subrogar, certificado de estar al corriente de sus obligaciones con el sistema de la Seguridad Social, copia de las últimas nóminas, fotocopias del TC-2, y copia de los contratos de los trabajadores afectados por la subrogación.



TERCERO. El horario de trabajo del personal de limpieza en el Casal de Barrio de Son Gotleu previsto para 2016 era de 25 horas semanales, de lunes a viernes por la mañana, e incluye la limpieza durante 5 horas de las dependencias de la Policía Local. El casal abre al público por las tardes de 15:45 a 21:15.

Noelia (jefa de servicios de SELSA) y Paloma (trabajadora de la empresa SELSA) mantuvieron una conversación con la actora en el centro de trabajo Casal de Barri Son Gotleu a finales de diciembre de 2015, sin que consten acreditados los términos de esta conversación.

La actora no acudió al centro de trabajo desde el 4 de enero de 2016 (el día 1 era festivo, y los días 2 y 3, sábado y domingo).



CUARTO. Se agotó la preceptiva vía previa, habiéndose presentado papeleta de conciliación en fecha 21 de enero de 2016 y celebrado el acto de conciliación ante el TAMIB el 2 de febrero de 2016, con el resultado de sin acuerdo respecto a SELSA e intentado sin efecto respecto KLÜH LINAER ESPAÑA SL por su incomparecencia.



QUINTO- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido).



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por Eulalia contra las empresas SERVICIOS ESPECIALES DE LIMPIEZA SA (SELSA) y KLÜH LINAER ESPAÑA SL, a las que ABSUELVO de todas las pretensiones contra ellas formuladas.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por DÑA. Eulalia , que posteriormente formalizó el Graduado Social DÑA. APOL.LÒNIA MA. JULIÁ ADNREU, en su nombre y representación, y que fue impugnado por la representación de la empresa SERVICIOS ESPECIALES DE LIMPIEZA SA (SELSA), y por la representación de la empresa KLÜH LINAER ESPAÑA SL.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 4 de septiembre de 2019,llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

UNICO. El recurso de suplicación se articula por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia la indebida aplicación de la legislación vigente y jurisprudencia aplicable, en concreto la infracción del art. el Artículo 63, sobre subrogación del personal del Convenio de Convenio colectivo del sector de la limpieza de edificios y locales de las Illes Balears, subsidiariamente la infracción del art. 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y la vulneración de la jurisprudencia citada, y en base a ello considerar que concurre una situación de despido improcedente de la trabajadora y no abandono de puesto de trabajo.

La parte recurrente, en esencia, considera que concurriendo los requisitos convencionales para producirse la subrogación del contrato de trabajo de la actora con la empresa entrante Selsa y la obligación de esta de incorporarla a su plantilla con los efectos pertinentes, ello no sucedió por voluntad de la entidad entrante. Añade que no concurre la voluntad de la trabajadora de terminar la relación laboral por abandono de su puesto de trabajo como se indica en la sentencia.

Por el contrario, la representación de la entidad sostiene, que la propia demandante es la que extinguió la relación laboral, quien por su propia actitud de no acudir a su puesto a partir del día 4 de enero de 2016, no habiéndose probado la existencia de despido por parte de la demandada. En tal sentido, a los efectos, manifiesta la entidad que no se niega que se haya producido la subrogación, ya que para que haya extinción del contrato de trabajo por abandono del puesto de trabajo por parte de la trabajadora, necesariamente y como presupuesto previo tiene que haberse producido la subrogación de la trabajadora por parte de la codemandada Selsa, como reconoce.

Respecto la alegación subsidiaria se reproducen los mismos argumentos esgrimidos en relación a la subrogación convencional, el abandono de puesto de trabajo de la trabajadora. Por último, concluye reiterando que la entidad cumplió con sus obligaciones en cuanto a la subrogación de la trabajadora, no pudiendo afectarle la discrepancia mantenida entre las partes al respecto.

En similar sentido, compartiendo los argumentos en párrafos anteriores expuestos, la representación de la entidad codemandada Kluh Linaer España S.L., impugna el recurso de suplicación solicitando la desestimación del mismo. En síntesis, sin negar la subrogación convencional, sostiene el abandono de puesto de trabajo voluntario de la trabajadora.

La cuestión objeto de controversia en el presente recurso es, en primer lugar, determinar si concurre abandono de puesto de trabajo voluntario de la trabajadora; y en segundo lugar, una vez ello concretado analizar las consecuencias legales a terno delos hechos declarados probados.

En relación a si concurre el abandono de puesto de trabajo hemos de comenzar por extraer los hitos fácticos que han sido declarados probados. En tal sentido, se declara probado que: a) La empresa Kluh Linaer España S.L. informó a la actora mediante comunicación de fecha 31 de diciembre de 2015 que desde el 1 de enero 2016 quedaba subrogada en la empresa Selsa con los mismos derechos y obligaciones que tenía hasta entonces ( hecho probado segundo ) b) La actora no acudió al centro de trabajo desde el 4 de enero de 2016 (el día 1 era festivo, y los días 2 y 3, sábado y domingo). (hecho probado cuarto) c) habiéndose presentado papeleta de conciliación en fecha 21 de enero de 2016 y celebrado el acto de conciliación ante el TAMIB el 2 de febrero de 2016. ( hecho probado quinto ) En el fundamento de derecho, en relación a los hechos determinantes para concluir que sí concurre el abandono del puesto de trabajo se concluye que la prueba practicada no permite formar la necesaria convicción judicial, sin que existan testigos que permitan confirmar el despido verbal, y en todo caso no consta que se le impidiera la incorporación al centro de trabajo.

La Sala no puede compartir el razonamiento efectuado por el juzgador a quo, determinado en base a presunción de hechos concurrentes, la determinación de falta de voluntad y en consecuencia dimisión del trabajador del puesto de trabajo. Resulta contradictorio, e incluso ilógico, que quien pretende dimitir de su trabajo de modo determinante y claro presente a los efectos papeleta de conciliación ante el Tamib a los dieciséis días. Añadir a ello, que no se observa requerimiento y constancia de la entidad hacia la trabajadora, respecto si el día 5 y o siguientes, para que manifestase su voluntad firme y determinada de abandono del puesto de trabajo. Además, la entidad ante el primer momento de incomparecencia de la trabajadora a su puesto de trabajo y la continuidad de tal supuesta actitud, no se dirigió a su empleada poniendo en conocimiento y, en su caso, comunicando comisión de acto de indisciplina o falta grave o muy grave, realizándole advertencias legales y demás consecuencias jurídicas. Ello se omite, y en tal sentido no consta en los hechos probados.

Por el contrario, no se observa de los hechos probados ni de la relación de elementos fácticos esgrimidos por el juzgador en fundamento de derecho, acto concreto que determine la clara voluntad extintiva de la relación laboral de la trabajadora, no compartiendo la presunción, ni los elementos en los que se sostiene, de que concurre dimisión de la trabajadora de su puesto de trabajo. Es pertinente recordar que para que tal actitud y hecho adquiera el efecto jurídico extintivo de la relación laboral, el mismo ha de ser motivado y concretado. Ello no concurre, por el contrario, como hemos indicado, tampoco concurre la actuación diligente de la entidad de que tal situación era así, sino un simple aquietamiento, por cuanto tampoco procedió a despedir a la trabajadora de un modo fehaciente.

En síntesis, no se sustenta la presunción de dimisión de la trabajadora de su puesto de trabajo, extinción de su relación laboral, de modo firme, claro e indubitado de quien en escasos dieciséis días naturales presenta demanda de conciliación, siendo ello contrario a voluntad firme y determinada, y que la entidad tampoco constató, obviándose, a tenor de los hechos probados que cuestiones subyacen.

En consecuencia, no concurre abandono de puesto de trabajo de la empleada demandante.

En relación a la subrogación, en concreto a la subrogación convencional, no es un hecho controvertido por las partes la realidad de la misma, es un hecho pacífico y por las entidades, en tal sentido se ha declarado probado y reiterado en los recursos de impugnación de ambas entidades codemandadas. En tal sentido, damos por reproducido el tenor literal del artículo 63 de Convenio Colectivo del sector de la limpieza de edificios y locales de las Illes Balears, aplicable al presente caso.

Una vez resuelta la controversia interpretativa en el sentido expuesto hemos de resolver lo que corresponda, art. 202.3 de la Ley Rituaria establece: ' De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes'.

Por ello, conforme los hechos probados y lo establecido en la legislación aplicable, expuesta en párrafos anteriores, esta sala considera que no concurre la situación de dimisión de la trabajadora de su puesto de trabajo, concurriendo una situación de despido de hecho o tácito , dado que por la entidad tampoco se procedió a despedir a la trabajadora en legal forma, dada la inobservancia y omisión de los preceptos y trámites, considerándose en consecuencia el despido como improcedente con las consecuencias legales establecidas.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Doña Eulalia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Palma de Mallorca, de fecha 18 de mayo de 2018, en demanda número 93/2016, formulada contra las entidades Servicios Especiales de Limpieza (SELSA) y KLÜH LINAER ESPAÑA SL, y en su consecuencia, se revoca la sentencia recurrida.

En su consecuencia, se estima la demanda presentada por Doña Eulalia contra las empresas Servicios Especiales de Limpieza (SELSA) y KLÜH LINAER ESPAÑA SL, declarando el despido improcedente de la trabajadora, efectuado el 1-01-2016 por parte de la empresa demandada Servicios Especiales de Limpieza S.A. (SELSA) condenándose a dicha empresa SELSA a estar y pasar por la presente declaración y a que proceda a la inmediata readmisión de la trabajadora, abonándole en este supuesto los salarios de tramitación devengados hasta su efectiva reincorporación a la empresa y sin perjuicio de la ulterior liquidación que de los mismos pudiera efectuarse en trámite de ejecución de sentencia, o le indemnice en la suma de 11.928,56 euros. Debiendo optar por una u otra alternativa dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente resolución, advirtiendo a la demandada que, en el caso de no efectuar opción en el plazo y forma indicados, se entenderá que lo hace por la readmisión. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en la empresa.

Se absuelve a la empresa demandada KLÜH LINAER ESPAÑA SL.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0094-19 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0094-19.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 269/2019, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.