Sentencia SOCIAL Nº 269/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 229/2020 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000269/2020
Rollo número 229/2020
MAGISTRADOS ILMOS/A. Sres/a:
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a veintitrés de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen
y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 229 de 2020 (Autos núm. 660/2019), interpuesto por la parte demandada
EXPLOTACIÓN AGROALIMENTARIA ARAGONESA, S.L.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número cuatro de Zaragoza, de fecha 20 de diciembre de 2019; siendo demandante D. Jose María , y
codemandados FRUTAS DEL EBRO S.A. y AGROALIMENTARIA DE CASPE S.A., sobre despido. Ha sido ponente
el Ilmo. Sr. D. JOSÉ- ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO . - Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose María contra Explotación Agroalimentaria Aragonesa S.L.U, Frutas del Ebro, S.A., Agroalimentaria de Caspe, S.A. sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº cuatro de Zaragoza, de fecha 20 de diciembre de 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Jose María , contra la empresa EXPLOTACIÓN AGROALIMENTARIA ARAGONESA SLU declaro la improcedencia del despido ocurrido en fecha 8-8-19 y condeno a esta demandada a que a su opción readmita al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 37,50 euros diarios, o le abone la suma de 15.750 euros en concepto de indemnización por el despido, con absolución de FRUTAS DEL EBRO S.A. AGROALIMENTARIA DE CASPE S.A.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, dentro del plazo de cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de ésta; entendiéndose que opta por la readmisión si no hiciese manifestación alguna.' En fecha 8 de enero de 2020, se dictó Auto de Aclaración de Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por D. Jose María , contra la empresa EXPLOTACIÓN AGROALIMENTARIA ARAGONESA SLU declaro la improcedencia del despido ocurrido en fecha 8-8-19 y condeno a esta demandada a que a su opción readmita al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 37,50 euros diarios, o le abone la suma de 15.750 euros en concepto de indemnización por el despido, con absolución de FRUTAS DEL EBRO S.A. AGROALIMENTARIA DE CASPE S.A.'

SEGUNDO . - En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO: D. Jose María ha prestado servicios para la empresa EXPLOTACIÓN AGROALIMENTARIA ARAGONESA SLU (en adelante EXAGAR) desde el 26-4-2008 como trabajador fijo discontinuo y ha prestado servicio desde esa fecha en 2.133 jornadas como peón agrario, con salario de 58,09 euros diarios por jornada de trabajo, incluida parte proporcional de pagas extras en virtud de contrato temporal por obra o servicio.

La empresa demandada explota diversas explotaciones frutícolas (albaricoque, almendra, cereza, melocotón, nectarina, paraguayo pera y uva) en la finca Sta. Bárbara, sita en el municipio de Caspe.

Resulta de aplicación a esta relación laboral el Convenio de sector Agropecuario de la provincia de Zaragoza (BOPZ de 23-6-2018).



SEGUNDO: Se declara probado que el actor ha realizado las siguientes jornadas reales de trabajo: 2008: 160 2009: 154 2010: 165 2011: 199 2012: 174 2013: 153 2014. 199 2015: 174 2016: 208 2017: 201 2018. 200 2019: 146.



TERCERO: Se declara probado que en fecha 1-6-2018 se convirtió el contrato temporal eventual en contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo, porque hasta ese momento el actor había prestado servicios para la mercantil demandada a través de contratos de trabajo eventuales. Dicha transformación, que afectó a otros trabajadores de la empresa, se produjo en virtud de requerimiento de Inspección de Trabajo de fecha 27-4-2018.



CUARTO: Se da por reproducido el historial de vida laboral del actor. En los dos últimos años, constan las siguientes altas y bajas del actor en Seguridad Social: Año 2016: 8-2 a 12-2 15-2 a 16-2 17-2 a 11-3 16-3 a 22-3 11-4 a 7-5 10-5 a 5-6 6-6 a 2-7 4-7 a 31-7 1-8 a 28-8 30-8 a 24-9 26-9 a 21-10 24-10 a 19-11 21-11 a 16-12 19-12 a 23-12 Año 2017: 9-1 a 14-1 16-1 a 10-2 13-2 a 9-3 16-3 a 8-4 19-4 a 6-5 9-5 a 3-6 5-6 a 1-7 3-7 a 29-7 1-8 a 11-8 16-8 a 26-8 28-8 a 22-9 25-9 a 20-10 23-10 a 17-11 21-11 a 15-12 Año 2018: 8-1 a 25-1 29-1 a 23-2 26-2 a 28-3 3-4 a 20-4 21-5 a 31-10 5-11 a 14-12 Año 2019: 8-1 a 18-4 24-4- a 2-8

QUINTO: El actor y otros trabajadores de la empresa demandada interpusieron denuncia ante Inspección de Trabajo que en fecha 30-4-19 giró visita a la finca Santa Bárbara que efectuó control de empleo, seguridad social y contratación. Consta informe emitido de fecha 15-10-19 en documento 5 del ramo de la parte actora y se da por reproducido.



SEXTO: El actor solicitó vacaciones por burofax el 9-7-19 del 5 de agosto al 4 de septiembre de 2019 y en fecha 31-7-19 el demandante y la empresa firmaron un documento por el que el trabajador dispondría de vacaciones desde el 5 al 22 de agosto si bien la empresa le eximía de ser llamado hasta el día 9-9-19.

La empresa llamó por SMS al actor el 4 de septiembre para iniciar su actividad el 10-9-19 y en fecha 10-9-19 para que se reincorporara el 16-9-19 y le dio de alta en Seguridad Social de nuevo en esa fecha 10-9-19 en el régimen agrario. Al no comparecer el actor a su trabajo finalmente le dio de baja en Seguridad Social, por baja voluntaria, en fecha 8 de octubre de 2019.

SÉPTIMO: La empresa demandada suscribió un acuerdo en fecha 26-9-18 con los representantes de los trabajadores para regular el orden del llamamiento del trabajador fijo discontinuo (documento 10 de la parte demandada).

OCTAVO: El acto de conciliación fue celebrado sin avenencia el 26-8-2019.'.



TERCERO . - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Explotación Agroalimentaria Aragonesa, S.L.U., siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO . - El recurso de la parte demandada impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se desestime la demanda de despido presentada.



SEGUNDO. - La sentencia de esta Sala de 24/4/2020, r. 129/20, resuelve un recurso idéntico al presente, en relación con una demanda por despido presentada por otro trabajador de la misma empresa.

El recurso se formula con Motivos análogos a los planteados en el recurso antedicho, por lo que la presente resolución sigue los mismos criterios que la citada, que llevan a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia.



TERCERO . - Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), pretende el recurso la revisión de los Hechos Probados Tercero, Quinto y Sexto de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental que señala.

Tal como se dijo en la Sentencia citada de 24/4/2020: La mercantil solicita en primer lugar la revisión de los hechos probados tercero y quinto de tal forma que se suprima el ordinal fáctico quinto y quede sólo el tercero en su actual redacción. El hecho probado quinto se refiere a la denuncia interpuesta por el actor y otros trabajadores de la demandada ante la Inspección de Trabajo, así como al informe emitido el 15 de octubre de 2019 que se da por reproducido. Alega la empresa que no puede incorporarse a las actuaciones y dar su contenido por probado al ser desconocido por la empresa y aportarse por el trabajador en el acto del juicio, lo que le ocasiona indefensión. Argumenta además que es contradictorio con el hecho probado tercero, el cual da por probado que el contrato de trabajo del actor y de otros trabajadores se transformó de eventual en contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo en virtud de requerimiento de Inspección de Trabajo de 27 de abril de 2018.

Desestimamos dicha pretensión revisora pues de conformidad con el artículo 87 de la LRJS la prueba se propone y practica en el acto del juicio, sin que conste además protesta alguna por la demandada a su admisión en el juicio. Tampoco puede alegarse indefensión cuando la empresa tuvo conocimiento de la actuación inspectora. No existe la contradicción invocada por la recurrente entre ambos ordinales fácticos pues aunque efectivamente la Inspección de Trabajo requiriera a la empresa para que transformara los contratos eventuales en indefinidos fijos discontinuos, la realidad constatada por la Inspección en su informe de 15 de octubre de 2019 es que a su juicio se trata de trabajadores indefinidos ordinarios.

La empresa insta también la revisión del hecho probado sexto para hacer constar que 'la empresa realizó por SMS el correspondiente llamamiento al actor el 4 de septiembre' que 'el actor no se incorporó tras el llamamiento, motivo por el cual se dio por extinguido su contrato por dimisión, cursando la empresa su correspondiente baja en Seguridad Social en fecha 8 de octubre de 2019' y que 'esta forma de proceder, además, es conforme al contenido del acuerdo suscrito con los representantes de los trabajadores en virtud del cual se regula el orden del llamamiento del trabajador fijo discontinuo'. No procede estimar dicha revisión, que se basa en 'prueba documental indubitada', sin concretar documento alguno del que se extraiga su redacción, siendo que además trata de incorporar valoraciones personales de la parte que no añaden nada a lo que ya consta probado tanto en el hecho probado sexto como en el séptimo, en el que expresamente se recoge el acuerdo suscrito el 26 de septiembre de 2018 entre la empresa y los representantes de los trabajadores para regular el orden de llamamiento del trabajador fijo discontinuo.



CUARTO. - Con amparo en el precitado art. 193 c) de la LRJS impugna la recurrente la sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 16 y 38 del Estatuto de los Trabajadores así como de los artículos 11 y 26 del Convenio colectivo del sector agropecuario de la provincia de Zaragoza.

La empresa entiende que la modalidad contractual del actor era la de fijo discontinuo, para atender las campañas de las diferentes frutas que se cultivan en la finca en la que presta sus servicios el demandante.

Que prueba de este tipo contractual es el pacto de vacaciones para agosto de 2019, precisamente un mes productivo para la fruta, y que el hecho de que no se reincorporara al trabajo tras su llamamiento para el 10 de septiembre y para el 16 de septiembre revela una voluntad inequívoca del trabajador de extinguir su relación laboral y evidencia que la empresa actuó correctamente cuando dio de baja al actor en la Seguridad Social por baja voluntaria el día 8 de octubre de 2019.

Siguiendo a la STS de 30 de mayo de 2007 (rec. 5315/2005), la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. El trabajo fijo discontinuo es aquél que se da por razón de la discontinuidad de su actividad, que no exige la prestación de servicios todos los días u horas, dentro del carácter normal y permanente de la actividad empresarial.

Lo que sucede tanto en empresas de ciclo continuo que tengan exceso de trabajo en puntos estacionales, cuando éstos se repiten, o en empresas que no funcionen permanentemente, cuya actividad productiva sea discontinua, cíclica o intermitente, sea o no estacional (campaña, temporada, curso escolar).Hay dos formas de trabajo fijo discontinuo: el fijo y periódico que se repite en fechas ciertas indicadas en el contrato (que se rige por el contrato a tiempo parcial común), y el que no se repite en fechas ciertas y está sujeto a llamamiento ( art.16 ET). El contrato indefinido discontinuo surge para realizar actividades de carácter cíclico, intermitente o periódico, siendo la naturaleza de la actividad la que determina la calificación del contrato y lo define, siendo su finalidad última solventar periodos de incremento de actividad en determinadas temporadas del año o en determinadas actividades que, aun dentro de la actividad normal, no se repiten en fechas ciertas. En cuanto a la diferencia entre el trabajo fijo discontinuo y el trabajo eventual temporal, siguiendo a la STS de 30 de mayo de 2007 (rec. 5315/2005), se encuentra en que mientras en este último se realiza ' para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular', por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. (...)En este mismo sentido, la Sentencia de 24-5-2017 del TSJ de Madrid: 'La Sala de lo Social del TS ha venido a señalar entre otras en sentencia de fecha 26-10-2016 (RJ 2016, 5606) Rec 3826/2015: '.... es constante en la apreciación de la clara distinción entre el contrato temporal para obra o servicio determinado y el contrato fijo discontinuo.

Así en las SSTS de 30 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 6113 ) , recurso 5315/05( EDJ 2007/92402 ), siguiendo lo establecido en las de 5 de julio de 1999, recurso 2958/98y 21 de diciembre de 2006, recurso 4537/05, en doctrina reiterada por la sentencia aquí aportada como de contraste la Sala ha establecido lo siguiente: 'Cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad.' En este caso consta probado que el 1 de junio de 2018 se convierte en contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo el contrato temporal eventual que hasta entonces el trabajador tenía con la empresa demandada.

Dicha mercantil explota la finca Santa Bárbara (Caspe) donde existe una diversidad de cultivos agrícolas de frutas de hueso, con numerosas campañas a lo largo del año, lo que explicaría la abundancia de altas/bajas en la Seguridad Social, según argumenta la empresa.

Del historial de vida laboral del actor que se da por reproducido en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida se desprende, en primer lugar, que el actor trabaja prácticamente todo el año, de febrero a diciembre, con altas y bajas en la Seguridad Social, bajas que en la mayor parte de los casos son a intervalos de uno o dos días, muchas veces coincidiendo con fines de semana (por ejemplo, del 23 al 26 de febrero de 2018, o del 23 al 26 de marzo de 2018), así como bajas en Semana Santa, e interrupciones para el día 15 de agosto, festivo y sin actividad en la finca, sin que la empresa pruebe que los llamamientos del trabajador coincidan con campañas agrícolas. Por el contrario, se prueba una prestación de servicios de forma continuada, interrumpiéndose la actividad en la mayor parte de los casos en fines de semana y retomándose la actividad el lunes cuando el trabajador vuelve a ser dado de alta, lo que desde luego es un claro indicio de la intención de la empresa de no abonar al actor los salarios de fines de semana y festivos, tal y como por otra parte se refleja en sus nóminas.

Así también lo constató la Inspección de Trabajo cuando tras visita de control a la finca Santa Bárbara emitió informe de fecha 15 de octubre de 2019 indicando que los trabajadores allí citados, entre ellos el actor, realizan labores en todos los ciclos de todos los cultivos de la finca y que se realizan de manera continuada, salvo las interrupciones antes indicadas por festivos o vacaciones, pero que no se corresponden con el inicio o fin de una campaña agrícola.

Por todo lo argumentado coincidimos con la sentencia recurrida en que la realidad laboral del actor no obedece a la que es propia de un contrato fijo discontinuo pues no responde a trabajos cíclicos y determinados, coincidentes con las campañas agrícolas, sino que obedece a la total actividad de la finca durante todo el año, de ahí que el contrato se presume celebrado en fraude de ley y, por aplicación del artículo 15.3 ET, indefinido, por lo que la baja en la Seguridad Social efectuada el 5 de agosto de 2019, día en que el actor comenzaba sus vacaciones, constituye un despido improcedente, sin que la empresa haya probado en modo alguno que se correspondía con el fin de una campaña agrícola

QUINTO.- La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la empresa recurrente ( artículo 235 LRJS) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 800 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 229 de 2020, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición a la empresa recurrente de las costas de su recurso en cuantía de 800 euros en concepto de honorarios del Letrado impugnante. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, que se ingresará en el Tesoro Público. Se mantienen los aseguramientos prestados, hasta que la parte condenada cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva sobre la realización de dichos aseguramientos.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de veinte días desde la notificación de esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 2.2 del Real Decreto Ley 16/20.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.