Sentencia SOCIAL Nº 269/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 126/2020 de 02 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00269/2020

NIG:07040 44 4 2015 0004568

RSU RECURSO SUPLICACION 0000126 /2020

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001147 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaFILLS DE MATEU MOYA SL

ABOGADO/A:ANTONI XAVIER FRAU SITGES

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, Casiano

GRADUADO/A SOCIAL:, MARIA ARANZAZU SITJAR MANSILLA

Ilmos. Sres.:

D. Antoni Oliver Reus, presidente

D. Alejandro Roa Nonide

D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos

En Palma de Mallorca, a 2 de septiembre de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de suplicación n.º 126/2020, formalizado por el letrado D. Antoni Xavier Frau Sitges en nombre y representación de la entidad Fills de Mateu Moya S.L., contra la sentencia n.º 10/19 de fecha 11 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de Palma de Mallorca en sus autos demanda DSP n.º 1147/2015, seguidos a instancia de D. Casiano representado por la graduada social D.ª Maria Aranzazu Sitjar Mansilla, frente a la parte recurrente, con intervención del Ministerio Fiscal, en materia de despido disciplinario, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Antoni Oliver Reus, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- El actor D. Casiano, con D.N.I. NUM000 ha trabajado para la empresa demandada desde el día, 21 de enero del año 2008 en virtud de contrato fijo a tiempo completo, con la categoría de OFICIAL DE PRIMERA y un salario día de 80,81, incluyendo la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Segundo.- El demandante permaneció en situación de baja por AT desde el 06/08/015 hasta el 15/11/2015 en que fue dado de alta por mejoría. La causa determinante de la baja fue dolor cervical irradiado a brazo derecho. La lesión se produjo mientras estaba fregando un coche, se le escapó la máquina, y le dio un tirón en brazo derecho y cervicales.

Tercero.- Con fecha 4 de noviembre del año 2015 la empresa demandada notificó al actor su despido su despido disciplinario mediante comunicación del siguiente tenor literal:

'Por la presente ponemos en su conocimiento que la Dirección de esta empresa ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario, con efectos del día de la fecha, por haber incurrido en falta muy grave, al cometer los siguientes hechos:

El pasado día 6 de agosto de 2015, Usted inició un proceso de incapacidad temporal debido a una dolencia cervical que le impedía desempeñar las tareas propias de su profesión de planchista-pintor de automóviles, según sus propias manifestaciones.

La empresa ha tenido conocimiento de que el día 11 de octubre de 2015, estando en situación de 1T debido a las dolencias físicas citadas, Usted participó en el IV Rallyesprint lila de Menorca, pilotando junto al copiloto Higinio un vehículo 'Renault 5 GT Turbo', grupo R1, clase 1 óa, como así figura en la lista de inscritos para dicha prueba.

Concretamente, pilotando el referido vehículo consiguió, realizar los siguientes tiempos:

- Tramo A TRAMONTANA-ES MERCADAL: 5:30 Tramo A 1 TRAMONTANAES MERCADAL: 5:26

Tramo A2 TRAMONTANA-ES MERCADAL: 5:22 - Tramo B ES MERCADALTRAMONTANA: 6:00

Tramo B1 ES MERCADAL-TRAMONTANA: 5:54 - Tramo B2 ES MERCADALTRAMONTANA: No salido por un problema mecánico.

El día 17 de octubre de 2015 se emitió en el canal de televisión IB3 cl programa 'DAL1-GAS', dedicado al IV Rallyesprint Ella de Menorca, y en el minuto 11:32 del programa, Usted aparece realizando comentarios sobre su participación en la carrera, mostrando su satisfacción por la actuación en la misma.

Es evidente que el elevado nivel de exigencia física que comporta el pilotaje de un vehículo de rally, unido a la gran probabilidad de sufrir algún tipo de accidente durante el transcurso de la prueba, es totalmente perjudicial para cualquier lesión y dolencia cervical. Por lo tanto, Usted ha realizado actividades que están dificultando y perturbando su recuperación, o bien, dichas actividades evidencian su buena salud, lo cual no justificaría que siguiera en situación de IT

Corno comprenderá, su forma de actuar constituye un fraude tanto a la empresa como a la Seguridad Social, y supone un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales, transgrediendo la buena fe contractual, y ante esta situación, a la empresa no le queda otra opción que adoptar una decisión extintiva de su relación laboral, al amparo de lo preceptuado en el artículo 54.2 apartad d) del Estatuto de los trabajadores y punto 49 e) del Anexo II del Convenio Colectivo del Metal de les Illes Balears, con los efectos desde la fecha indicada.

Cuarto.- El día 11 de octubre de 2015, estando en situación de IT , el Sr. Casiano participó en el IV Rallyesprint Illa de Menorca.

Quinto.- El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores

Sexto.-Con fecha 24-11-2015 se celebró el acto de conciliación ante el TAMIB, con resultado SIN EFECTO.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que estimando la demanda de despido interpuesta por D. Casiano contra FILLS DE MATEU MOYA SL, declaro el mismo IMPROCEDENTE, condenando a la empresa demanda FILLS DE MATEU MOYA SLa que en el plazo de cinco días, contados a partir de la notificación de la sentencia, opte entre readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación o dar por extinguido el vínculo con abono de una indemnización de 24.849,08euros,opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, así como que en caso de que se opte por la readmisión, al abono al trabajador de los salarios de tramitación, consistentes en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón de 80,81 e diarios , advirtiendo a la demandada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión.

TERCERO.-Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de la entidad Fills de Mateu Moya S.L., que fue impugnado por la representación de D. Casiano y por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo el día 1 de septiembre de 2020, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO. La representación de la empresa demandada formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que estimando la demanda planteada en su contra se declaró la improcedencia del despido del demandante condenando a la recurrente a las consecuencias de tal declaración.

El recurso, que ha sido impugnado de contrario, articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para proponer que se modifique el hecho probado segundo para que quede redactado del siguiente modo:

El demandante permanece en situación de baja por AT desde el 06/08/2015 hasta el 15/11/2015 en que fue dado de alta por mejoría. La causa determinante de la baja fue dolor cervical irradiado abrazo derecho, diagnosticándole una hernia discal C5-C6. La lesión se produjo mientras estaba fregando un coche se le escapó la máquina y le dio un tirón en brazo derecho y cervicales.

Para fundamentar la modificación se señala el informe del radiólogo D. Paulino y se acepta la modificación porque la prueba que se señala acredita de manera directa la existencia del diagnóstico que se pretende adicionar.

En segundo lugar, se propone la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

La fisioterapeuta de la Mutua Balear Dª Gregoria informa los días 04/09/2015 y 23/10/2015 que el paciente sr. Casiano acude irregularmente a rehabilitación, sin justificar.

Se rechaza la modificación porque lo único que deriva del informe que se señala es lo que informa la fisioterapeuta y este es un hecho irrelevante, siendo lo relevante que efectivamente el demandante hubiera acudido irregularmente a rehabilitación y este hecho no puede adicionarse por la sala a partir de lo manifestado por una persona en un informe, pues no se trata del tipo de pruebas documentales que permiten la modificación de los hechos probados.

SEGUNDO. Ahora, por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia infracción por aplicación incorrecta del artículo 54.2.d) ET y el punto 4.e) del Anexo II del convenio colectivo del metal de les Illes Balears e incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 22 de septiembre de 1988 y 23 de enero de 1990, entre otras.

Se sostiene que el hecho de haber participado el demandante en un rally pilotando un vehículo encontrándose en situación de incapacidad temporal merece la calificación de despido, al tratarse de una actividad de riesgo y que requiere notables esfuerzos con las extremidades superiores, lo que evidencia la aptitud para el trabajo. Además, el demandante no mostró interés en su recuperación acudiendo de manera irregular a rehabilitación.

En su impugnación la parte demandante invoca la teoría gradualista y se aduce que no se ha probado ninguna actuación del trabajador de simulación de su situación de incapacidad o tendente a prolongar ficticiamente tal situación, no estando la actividad desarrollada por el demandante contraindicada con su proceso incapacitante y con las tareas que debía desarrollar como trabajador por cuenta ajena. A tal fin se aduce que el rally en el que participó no es el Dakar, ni Montecarlo, tratándose de una prueba local para aficionados, de corto recorrido, sin entrenamientos previos y con vehículos de calle, por lo que apenas requiere esfuerzo físico, habiendo utilizado el demandante protecciones personales adecuadas como casco y sujeta-cervicales que fueron halladas suficientes por la doctora de la Mutua Balear que declaró como perito en el acto de juicio.

La sala no comparte el criterio de la juez de instancia y sí el motivo de recurso por las razones que pasamos a exponer.

Tal como hemos declarado reiteradamente en Sentencias de 22 de mayo de 2006 (RSU 131/2006), 19 de septiembre de 2008 (RSU 301/2008), 6 de octubre de 2011 (RSU 319/2011), 7 de marzo de 2012 (RSU 721/2011) y 30 de abril de 2018 (RSU 3/2018), entre otras, durante la IT el trabajador se ve exonerado de su obligación de trabajar, pero se mantienen el resto de sus deberes, en particular y en lo que aquí atañe, el de fidelidad, cuya vulneración justifica el despido ( STS 24-5-84 , y, concretamente, si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social, a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido - Sentencias de 10 de mayo de 1983 , 18 de septiembre de 2986 , 3 febrero 1987 , 23 de julio de 1990 y 18 de diciembre de 1990 .

Ahora bien, la misma sala cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de julio de 1990 o de 21 de marzo y 21 de diciembre de 1984 ha declarado que la anterior doctrina no es óbice para un examen individualizado de la conducta del trabajador, siendo obligado valorar las circunstancias concurrentes en cada caso, lo que con mayor razón es exigible en aquellos supuestos, como el de autos, que se asientan sobre situaciones de incapacidad física o enfermedad, que cobran una configuración casuística y particularizada derivada de la sustancial y diferenciada individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado. Siendo lo que entraña la transgresión del deber de la buena fe - artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores - en el cumplimiento del contrato el hacer algo durante la enfermedad que pueda suponer un peligro para la curación o fraude a la empresa o a la Seguridad Social, habrá que examinar las circunstancias de cada caso para determinar si estamos en presencia de un incumplimiento grave y culpable sancionable con despido.

Lo que se trata de determinar a la vista de las circunstancias de cada caso es si la actividad desarrollada por el trabajador durante su baja es contraria a la buena fe contractual, bien porque pone de manifiesto un engaño o fraude para la empresa y la Seguridad Social, bien porque su realización es incompatible con la situación patológica, alargando o poniendo en peligro el proceso de recuperación de la salud en perjuicio también de la empresa y la Seguridad Social. Así, se ha considerado falta grave y culpable el quehacer del trabajador fuera de la empresa, cuando su realización indica que podría desempeñar su tarea laboral ordinaria; y, también si aquella tarea extraempresarial se ofrece en desarmonía con el padecimiento que ha determinado la baja por enfermedad ( STS 3-2-87 ).

En el presente caso, el demandante causó baja el 6 de agosto de 2015 y alta el 15 de noviembre de 2015 por una lesión que, al parecer, le provocaba dolor cervical irradiado al brazo derecho. Sin embargo, el 11 de octubre de 2015 participó en el Rallyesprint Illa Menorca en compañía de un copiloto y conduciendo un vehículo Renault 5 GT Turbo.

A juicio de la sala la conducta del demandante reviste las notas de gravedad y culpabilidad suficiente para justificar su despido.

Tal como alega la parte recurrente, la actividad desarrollada por el demandante es de riesgo, por lo que comprometía la recuperación, aunque fuera de manera potencial. Además, nos encontramos ante una actividad que requiere movilidad y esfuerzo de los miembros superiores y contraindicada para quien sufre una dolencia cervical dados los baches y curvas propios de estas competiciones con independencia de que se trate de grandes premios internacionales o de carreras locales.

Durante la situación de incapacidad temporal todo trabajador queda exonerado del deber de trabajar y además percibe un subsidio gracias a la contribución de las empresas y demás trabajadores al sistema público de Seguridad Social, lo que hace posible la acción protectora. Por ello, es una obligación primordial de todo trabajador en situación de incapacidad temporal es hacer todo cuanto esté a su alcance para no alargar la situación de incapacidad más allá de lo indispensable y reincorporarse cuanto antes al trabajo. Es notorio que toda lesión cervical y sus consecuencias dolorosas requieren para su recuperación reposo de las articulaciones afectadas y eso no es lo que hizo el demandante, que no sólo no guardó reposo, sino que participó en un rally. Sin duda, lo que su actuación evidencia es que en realidad podía desarrollar su actividad laboral, pero sobre todo se trata de una actuación que incurre en grave transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, defraudando no sólo al sistema público de Seguridad Social sino a la empresa que siguió abonando las cotizaciones a pesar de no poder contar con los servicios del demandante.

Para la sala estamos ante un incumplimiento del trabajador de la máxima gravedad y no vemos que circunstancias podrían empujarnos a la aplicación de la llamada teoría gradualista.

En consecuencia, prospera el motivo y con ello el recurso, que se estima para dejar sin efecto la sentencia recurrida y, en su lugar, entrando a resolver la cuestión planteada la instancia, declarar la procedencia del despido del demandante absolviendo a la empresa demandada de la acción ejercitada en su contra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación formulado por la representación de la empresa Fills de Mateu Moyà S.L. contra la sentencia n.º 10/19 de fecha 11 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de Palma de Mallorca en sus autos demanda DSP n.º 1147/2015, la cual se revoca y deja sin efecto y, en su lugar, entrando a resolver la cuestión planteada en la instancia, se declara procedente el despido del demandante y se absuelve a la empresa demandada de la acción ejercitada en su contra.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir, dándose a las cantidades consignadas su destino legal, una vez firme la presente resolución.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander, sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0126-20a nombre de esta Sala el importe de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander, sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0126- 20.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. magistrado - ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.