Sentencia Social Nº 2690/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3042/2007 de 28 de Julio de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 3042/2007

Recurso contra Sentencia núm. 3042/2007

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

En Valencia, a veintiocho de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2690/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 3042/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2007, aclarada por auto de fecha 27 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia, en los autos núm. 1105/2005, seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de DARSEN DE ESCOMBRERAS UTE, representada por el Letrado D. Luis Tejero Pedro, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MOTISUR S.A., representada por el Letrado D. Ramón y contra DÑA. Teresa y sus seis hijos Juan María , Alonso , Flora , Paloma , María Virtudes Y Daniela , y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 5 de abril de 2007, aclarada por auto de fecha 27 de abril de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta de DARSENA DE ESCOMBRRA UTE (NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS S.A. DRAGADOS OBRAS Y PROYECTOS S.A. Y CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS S.A.) Representada por el Letrado D. LUIS TEJERO PEDRO contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidas ambas y representadas por la letrada DÑA. CARMEN CARRRATALÁ, contra MOTISUR S.A. representada por el Letrado D. Ramón y contra DÑA. Teresa representada por el Letrado D. FRANCISCO PATERNA HERNANDEZ y en representación de Juan María, Alonso, Flora , Paloma, María Virtudes, Y Daniela en ejercicio de acción de impugnación del recargo impuesto en Resolución de 11-8-2005 del la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de Murcia dictada en expediente NUM001 declarando la caducidad del procedimiento y la improcedencia del recargo de prestaciones del 40% impuesta a la demandante DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos en su contra formulados con confirmación de las resoluciones administrativas impugnadas.". Asimismo, la parte dispositiva del auto aclarando dicha Sentencia dictado en fecha 27 de abril de 2007, dice así: "DISPONGO.- Se rectifica y aclara la Sentencia a que se refiere el hecho de esta Resolución en el sentido de declarar que "Efectivamente existe un error de apreciación por parte de esta Juzgadora en la petición del suplico , que establece claramente como petición alternativa la reducción del porcentaje del 40 al 30 %, por lo que debe estimarse la aclaración solicitada en el sentido de suprimir en el fundamento tercero la ultima frase "pero no siendo petición de la presente demanda no procede su reducción para evitar incongruencias con el suplico".- Ello llevaria tambien al cambio del fallo, en el sentido de estimar parcialmente la demandada y reducir el porcentaje del 40% al 30% quedando el mismo de la siguiente manera "Que estimando en parte la demanda interpuesta por la demandante DARSENA DE ESCOMBRRA UTE (NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS S.A. DRAGADOS OBRAS Y PROYECTOS S.A. Y CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS S.A.) representada por el Letrado D. LUIS TEJERO PEDRO contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidas ambas y representadas por la letrada DÑA. CARMEN CARRRATALÁ, contra MOTISUR S.A. representada por el letrado D. Ramón y contra DÑA. Teresa representada por el Letrado D. FRANCISCO PATERNA HERNANDEZ y en representación de Juan María, Alonso, Y Daniela en ejercicio de acción de impugnación del recargo Impuesto en Resolución de 11-8-2005 del la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de Murcia dictada en expediente NUM001 declarando la caducidad del procedimiento y la improcedencia del recargo de prestaciones del 40% impuesta a la demandante DEBO CONDENAR Y CONDENO a todos los demandados a pasar por la declaración de reducir el porcentaje de recargo al 30% con confirmación de las resoluciones administrativas impugnadas en todo lo que no afecta a este porcentaje.- Subsistiendo en toda su integridad el resto de los pronunciamientos de la misma."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador D. Ildefonso con NIE NUM000 prestaba servicios para la entidad MOTISUR s.f. subcontratada por la entidad DARSENA DE ESCOMBRRA UTE (NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS S.A. DRAGADOS OBRAS Y PROYECTOS S.A. Y CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS S.A.) sufriendo un accidente el día 29-3-2003 a las 17,45 horas, al caer al agua con el vehículo dumper que manejaba en dicho momento como conductor.- SEGUNDO.- El accidente laboral se produjo cuando vertía material en el DIQUE SUR de la dársena en construcción sita en Escombreras (Cartagena) cayendo al agua y no pudiendo ser rescatado , habiendo permanecido varios minutos en el agua sin que se le pudiera sacar la cabeza de la misma e ingresado en la unidad de cuidados intensivos falleció en el mismo día del accidente.- Los hechos ocurrieron cuando el fallecido una vez dada la orden de volver dirigirse al dique perimetral , y no obstante en mismo hizo la caída del vertido en el dique perimetral, sin señalista, y fue cuando cayó al mar.- TERCERO.-La empresa DARSENA DE ESCOMBRRA UTE tenía subcontratada a la empresa MOTISUR S.A. para la realización de tales trabajos en virtud de contrato de ocho de junio de dos mil uno en el que se hacia constar en el pliego de condiciones, que el subcontratista debía realizar, eran la existencia de señalistas, equipos de protección según la ley de prevención del riesgo y montaje y mantenimiento de elementos de seguridad colectiva de la obra (cláusulas 3.3, 3.13, 3.14.- CUARTO.- Se realizó acta de inspección por el Ministerio de Trabajo, en fecha 27-5-03 en la que se acreditó que el trabajador ya había realizado varios vertidos a lo largo del día en dicho lugar. Que existían unos caballones a titulo indicativo. Que el fallecido a pesar de dar la orden de terminar el trabajo , se dirigió a descargar, pero que no existían topes en el final del recorrido a dos metros del borde como indicaba el plan de acción preventiva de MOTISUR S.A. y el plan de seguridad de DARSENA DE ESCOMBRRA UTE incluía la protección colectiva de topes en borde de excavación y colocación de topes para las ruedas traseras del camión. La misma configuraba los hechos como infracción de los articulo 14 y 15 de la Ley 31/95 y artículos 10c ) y untos 7d) y 9d) del la parte c) del anexo IV del R.D. 1627/97 considerando los mismos como falta grave.- QUINTO.- Iniciado expediente sancionador por la Dirección General de la inspección de Trabajo en Murcia se dictó Resolución de fecha de registro 24-11-2003 por la que se imponía una sanciona a ambas empresas de 6.010 ,13 euros. Además se remitió por la inspección de trabajo , a la dirección provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Resolución adoptada.- Interpuesto recurso de alzada a la Resolución del expediente sancionador, fue confirmada en fecha 4 de mayo de dos mil cuatro.- SEXTO.-. Por resolución del INSS de fecha 11-8-2005 se declara la existencia de responsabilidad empresarial de MOTISUR S.A. y DARSENA DE ESCOMBRRA UTE. , por falta de medidas de seguridad suficientes en los términos de la misma, en relación al accidente padecido por D. Ildefonso el día 29-3- 2003 acordando el recargo de prestaciones en un 40% e imponiendo ese recargo a ambas empresas con carácter solidario.- Interpuesta reclamación previa, se dicto Resolución confirmando el recargo en fecha 21-11-2005.- SEPTIMO.- El accidente laboral sufrido por el trabajador demandado ha dado lugar a las siguientes prestaciones económicas: Una pensión de viudedad da su esposa DÑA. Teresa y cinco pensiones de orfandad a favor de sus hijos Juan María, Flora , Paloma, María Virtudes, Y Daniela .".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado en debida forma por Motisur S.A.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia formula la actora recurso, impugnado por la codemandada Motisur S.A., en el que denuncia infracción del art. 44.2 de la L. 30/1992 de 26-11, del anexo del R.D. 286/2003 de 7-3, art. 14.3 de la O. de 18-1-96 y jurisprudencia que cita sobre el carácter sancionador del recargo, porque entiende, en resumen , que desde el 23-5-03 de inicio de las actuaciones hasta el 31-1-04 en que se acuerda su suspensión, transcurrieron más de 135 días hábiles.

El motivo no debe prosperar pues según reciente y ya reiterada jurisprudencia (p.ej. Sentencias TS 9-10-06, 5-12-06, 27-3-07, 18-4-07 ), no se produce tal caducidad aunque la Resolución recaiga después de dicho plazo, porque así resulta de la interpretación que realiza de la normativa aplicable y, sobre todo, por entender que el recargo de prestaciones no tiene a estos efectos un carácter prevalentemente sancionador , sino que es de naturaleza compleja y "sui generis" o mixta (para el empresario se presenta como responsabilidad sancionadora y para el beneficiario como prestación adicional indemnizatoria), "naturaleza compleja que explica satisfactoriamente las consecuencias deducidas en diversos ordenes para la unificación de doctrina": así, desde la primera vertiente se justifica que el recargo no pueda descontarse del importe de la indemnización, por daños y perjuicios, y desde la segunda queda aclarada la competencia del INSS para imponer el incremento de la prestación y tiene respuesta al tema objeto de debate, porque concebido el recargo a manera de indemnización (con añadida finalidad preventiva), el supuesto se incardina en el nº 1º del art. 44 de la L.30/1992 de 26-11, que contempla, como consecuencia del transcurso del plazo sin Resolución , que los interesados puedan entender desestimadas sus pretensiones por silencia administrativo; y no en el nº 2 de dicho artículo (ejercicio por la administración de potestades sancionadoras, en el que el vencimiento del plazo máximo determina la caducidad del expediente).

SEGUNDO.- Subsidiariamente, se alega infracción del art. 123 LGSS y jurisprudencia que menciona, alegando, en síntesis, que no se puede imponer el recargo en base a meras hipótesis, como hace la resolución del INSS de 118-08-05 , extraídas del acta emitidas por Inspector de Trabajo que no fue testigo del accidente ni pudo comprobar como se encontraba la zona en el momento anterior a su acaecimiento, con mediciones efectuadas a ojo, aludiendo a un incidente supuestamente ocurrido casi dos años antes del accidente, desconociéndose las causas por el que éste se produjo; sin que exista infracción de normas concretas de seguridad , con alegación sólo de normas genéricas; a lo que hay que añadir la imprudencia temeraria del accidentado , que excluye la relación de causalidad entre infracción y accidente, pues el trabajador, que ya había realizado varios vertidos a lo largo del día en ese lugar, pese a la orden de terminar el trabajo, se dirigió de nuevo a descargar sin llevar señalistas , siendo mera conjetura concluir que el accidente se habría producido igualmente aun con la concurrencia de éstos.

Tampoco este motivo merece favorable acogida, pues según el hecho probado 4º de la Resolución recurrida, al que hay que atenerse "el trabajador ya había realizado varios vertidos a lo largo del día en dicho lugar. Que existían unos caballones a titulo indicativo. Que el fallecido a pesar de dar la orden de terminar el trabajo, se dirigió a descargar, pero que no existían topes en el final del recorrido a dos metros del borde como indicaba el plan de acción preventiva de MOTISUR S.A. y el plan de seguridad de DARSENA DE ESCOMBRRA UTE incluía la protección colectiva de topes en borde de excavación y colocación de topes para las ruedas traseras del camión"; y con ello, concurren los requisitos que, conforme a reciente jurisprudencia (ST.S. 12-7-07 ) justifican la imposición del recargo: A) La culpabilidad de las empresas, que omiten la colocación de topes al final del recorrido a dos metros del borde ni colocación de topes para las ruedas traseras del camión a superficie de trabajo, tal como indicaba el plan de acción preventiva de Motisur S.A. y el plan de Seguridad de Dársena de Escombreras UTE , lo que contribuyó de forma directa y decisiva al accidente, con infracción de la normativa reseñada en el acta de Inspección de Trabajo de 27-5-03, pues para que se cumpla el requisito bastará que el empresario haya violado normas o medidas de seguridad generales o especiales, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; B) La causación de un daño efectivo en la persona del trabajador y C) Relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado; y en el presente caso existe tal conexión, ya que se entiende que el accidente se produjo fundamentalmente por la ausencia de los citados topes, aunque la conducta del trabajador, que no cabe calificar de "temeraria", tuvo notable incidencia en la causación del mismo , lo que ya se tiene en cuenta para fijar en un 30% el porcentaje del recargo.

TERCERO.- También con carácter subsidiario a los anteriores motivos denuncia el recurso infracción de los arts. 123 LGSS, 1137 CC, 42.3 del R.D 5/2000 de 4-8 y jurisprudencia que menciona porque considera, en resumen, que , conforme al h.p.3º que la subcontratista Motisur S.A. debía realizar la existencia de señalistas, equipos de protección según la Ley de prevención del riesgo y montaje y mantenimiento de elementos de seguridad colectiva de la obra, y fue la imprudencia del trabajador junto a la falta de medidas de seguridad colectiva la causa del accidente; y el art. 123 LGSS establece la responsabilidad del recargo del "empresario infractor", sin preveer responsabilidad solidaria del empresario principal por el mero hecho de serlo, sin haber intervenido en la producción de la falta de medidas causantes del accidente, y solicita que se declare la no responsabilidad de Dársena de Escombreras UTE en el pago del recargo por el Accidente sufrido por el Sr. Ildefonso .

El motivo no debe alcanzar éxito pues como viene señalando la jurisprudencia (Sentencias TS de 11 y 26-5-2005 , con cita de otras varias: 18-4-92, 16-12-97, 5-5-99, 22-11-02 ) , el art. 24.3 de la L. 31/95 prescribe que las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales, prescribiendo el art. 42.3 del RDLeg. 5/2000 que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas...durante el periodo de la contrata...respecto a la trabajadores...siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo del empresario principal, siendo "el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que presten servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control". El cumplimiento de esta exigencia de control "efectivo" (si no necesariamente máximo y continuado) de seguridad determinará en cada supuesto concreto y en conexión con el art. 123 LGSS la calificación o no de "empresario infractor", también a efectos de responsabilidad solidaria; y en el presente caso en el que no se discute concurrencia de los requisitos de "propia actividad", pertinencia del "centro de trabajo" y "vigencia de la contrata respecto al accidente de trabajo", se había omitido la colocación de topes de excavación y para las ruedas traseras del camión , como indicaba no sólo el plan de seguridad de Motisur S.A. sino también el de la recurrente, siendo tal omisión, de actuación o al menos de vigilancia efectiva, causa principal del A.T.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de DÁRSENA DE ESCOMBRERAS UTE contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia de fecha 5 de abril de 2007 , aclarada por auto de fecha 27 de abril de 2007 en virtud de demanda formulada por Dársena de Escombreras UTE, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Motisur S.A., Dª Teresa y sus seis hijos Juan María, Alonso, Flora, Paloma, María Virtudes y Daniela , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida , acordando la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir a las que se dará el destino legal, o en su caso, con mantenimiento de las garantías prestadas , imponiendo a la recurrente que, como costas, abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 230 Euros en concepto de Honorarios de letrado.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.