Sentencia Social Nº 2694/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 22 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

R.C.Sent nº 961/04

Recurso contra Sentencia núm. 961/04

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

En Valencia, a veintidos de septiembre de dos mil cuatro

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.694 de 2.004

En el Recurso de Suplicación núm. 961/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón, en los autos núm. 327/03, seguidos sobre Derecho-Cantidad, a instancia de don Lázaro y otros que luego se dirán asistidos del letrado don José Carmona Serrano, contra Venus Dos, S.A. a quien asiste el letrado don Emilio Pin Arboledas, y en los que es recurrente la parte demandante antes mencionada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 28 de enero de 2.004 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Lázaro , Jose Miguel , Luis Manuel , Jesús Carlos , Pedro Francisco , Alberto , Benjamín , Daniel , Felipe , Gustavo , Jorge , Miguel , Rosendo , Jose Ramón , Carlos Ramón , Jesús Luis , Pedro Jesús , Alfonso Y Carlos , contra la empresa VENUD DOS S.L. debo declarar y declaro el derecho de los actores al cobro del plus de penosidad por expposición al ruido por el periodo de 1-3-02 a 28-2-03, ambos inclusive, pero sin derecho a percepción economica alguna por aplicación del derecho de compensación y absorción invocado por la empresa demandada, a quien se absuelve de dicha pretensión de condena a pago de cantidad.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los demandantes vienen prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada dedicada a la actividad de abricación de azulejos siéndole aplicable el convenio colectivo provincial del sector azzulejero con la siguiente antigüedad, salario mensual bruto prorrateado aproximado (variando según dias del mes trabajado), categoria profesional y puesto de trabajo (hecho conforme): Lázaro .......... 1.600. peón esp. mantenimiento. Jose Miguel .......... 18-9-00. 1657'16. peon esp horno. Luis Manuel ......... 11- 9-01. 1462'08.peon horno. Jesús Carlos .......... 5-3-01. 1752'74. of. 2º mant. Pedro Francisco ........... 6-3-95. 1615'84. peon esp. clasificacion. Alberto . 22-10-99. 1620'47. peon esp clas. Benjamín .......... 28-11-94. 1496'41. peon esp. clas. Daniel ......... 19-7-95. 1863'04. of. 2º mant. Felipe ........... 10-4-95. 1466'83. peon esp. prensas. Gustavo ......... 6-3-95. 1515'64. peon esp. clas. Jorge .......... 25-4-00. 1479'89. peon esp. clas. Miguel ......... 7-2-00. 1490'66. peon esp. clas. Rosendo .......... 2-8-97. 1521'32. peon esp. clas. Jose Ramón ......... 6-3-95. 1762'23. peon esp. esmaltado. Carlos Ramón ......... 18-8-00. 1479. peon esp. horno. Jesús Luis .......... 5-12-94. 1679'75. peon esp. esmaltado. Pedro Jesús ......... 2-1-95. 1464'70. peon esp. esmaltado. Alfonso ......... 9-1-95. 1859'69. peon esp.prensas. Carlos .......... 26-2-02. peon esp.horno. SEGUNDO.- Que en el puesto de trabajo de los actores el nivel de ruido ambiental es superior a 80 db. Medición de Union de Mutuas de fecha 18-1-01. TERCERO.- Conforme con el art. 9 de CC aplicable a azulejos pavimentos y baldosas cerámicas de la provincia de Castellón el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad se pagará a razón de 520 ptas. por dia trabajado en el año 1999. Conforme a las revisiones salariales publicadas en el BOP el importe de dicho plus para los años 2002 y 2003 asciende a 3'52 euros y 3'64 euros, respectivamente. CUARTO.- La empresa no abona a los trabajadores el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad. hecho conforme. QUINTO.- Los actores reclaman en su demanda el abono del citado plus desde el 1-3-02 al 28-2-03. De estimarse íntegramente su pretensión cada uno de los actores tendría derecho a percibir por dicho plus en el periodo reclamado y conforme a los dias efectivamente ttrabajos, según tablas coincidentes aportadas por ambas partes, las siguientes cantidades. hecho conforme: Lázaro ......... 260'32 euros. Jose Miguel ......... 846'68 euros. Luis Manuel .......... 871'68 euros. Jesús Carlos .......... 781'88 euros. Pedro Francisco .......... 977'04 euros. Alberto .......1001'68 euros. Benjamín .........945'36 euros. Daniel ....... 832'60 euros. Felipe ........ 977'04. Gustavo ........977'04. Jorge .......1026'32. Miguel .......984'08. Rosendo ........945'36 euros. Jose Ramón ...........938'32 . Carlos Ramón ........867'44. Jesús Luis ..........980'56. Pedro Jesús .......977'04. Alfonso ...........938'32. Carlos .........885'16 euros. SEXTO.- El art. 15 del CC provincial del sector azulejero establece que los trabajadores que presten sus servicos en regimen de tres turnos rotativos percibiran un plus del 40% del salario base del convenio para cada uno de los años de vigencia del mismo. Quienes presten sus servicos en regimen de dos turnos continuados de lunes a domengo percibiran un plus del 30% del salario base convenio durante la vigencia del mismo. Los actores trabajan en ttres turnos rotativos excepto Alfonso , Jesús Luis , Felipe , Pedro Jesús y Jose Ramón que trabajan a dos turnos. hecho conforme. SEPTIMO.- Que los actores perciben en nomina como concepto salarial el denominado plus esp. responsabilidad, cuyo importe mensual supera para todos la cuantía del plus de turnicidad (art. 15 CC) que se les abona en nómina. El exceso del importe del plus especial reponsabilidad sobre o cubierto el importe del plus de penosidad mensual reclamado. El citado plus esp. responsabilidad se les abona según pacto individual de cada trabajador con la empresa por: en concepto de clasificacion: cuidad del buen estado y limpieza permanente de la empresa, máquinas , instalaciones y útiles de su sección y proximidades; cuidar de la continuación de la produccion evitando cortes en la misma, cuidar de obtener el máximo de claidad en la producion diaria, colaborar en la obtención de mejoras en la produccion y calidad según los planes de la dirección técnica, al objeto de incrementar los porcentajes de calidad; utilizar la ropa que la empresa le proporcione, al ser la producion continuada, a clasificar semanlamente la produccion del horno, a tener siempre limpio el puesto de trabajo, y, cuidar de obtener una correcta distribución de las calidades clasificadas. Funciones muy similares para el resto de los puestos de trabajo que ocupan los actores, las cuales obrando en autos aportados por ambas partes como anexo de los contratos de trabajo se dan íntegramente por reproducidas. OCTAVO.- Concretamente los actores han percibido durante el periodo reclamado en la demanda las siguientes cantidades en concepto de pplus de especial responsabilidad -una vez descontado el importe del 40% o 30% que correspondería al plus de turniicdad- no compensable y absorvible- hecho conforme: Lázaro ......... (no consta). Jose Miguel .........2489'62 euros. Luis Manuel ..........2489'62 euros. Jesús Carlos .........6124'02 euros. Pedro Francisco ...........2489'62 euros. Alberto ..........2489'62 euros. Benjamín ..........2489'62 euros. Daniel ..........6124'02 euros. Felipe ..........3451'56 euros. Gustavo .........2489'62 euros. Jorge .............2489'62 euros. Miguel ...........2489'62 euros. Rosendo ...........2489'62 euros. Jose Ramón ...............3451'56 euros. Jesús Luis ............3451'56 euros. Carlos Ramón .............2489'62 euros. Pedro Jesús ...........3451'56 euros. Alfonso .............3451'56 euros. Carlos ..........2489'62 euros. NOVENO.- En fecha 31-3-03 la parte actora presentó papeleta de conciliacion ante el SMAC celebrándose el acto de conciliación el 15-4-03 con el resultado de intentado sin efecto.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada del Sindicato CCOO, que actuó en nombre e interés de los actores, se pretendió ante el órgano jurisdiccional de instancia que se condenara a la empresa demandada a abonarle en concepto de plus de penosidad, la cantidad que se especifica en la demanda, que no alcanza las 300.000 pesetas (1.803,4 euros), por el periodo comprendido entre marzo del 2.002 y febrero del 2.003. La sentencia de instancia informó sobre la procedencia del recurso de suplicación. Y contra la sentencia que previa la declaración de la existencia de unas condiciones penosas de ruido en el puesto de trabajo y el derecho de los actores a percibir el plus de penosidad, declaró la compensación y absorción de este plus de penosidad con los superiores salarios que vienen percibiendo, absolviendo a la empresa de las cantidades reclamadas en la demanda, recurren en suplicación los actores, en dos motivos, todos formulados con amparo en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO.- La Sala, analizando de oficio la competencia funcional para conocer del recurso, al tratarse de una cuestión de orden público, observa que el mismo no procedía, por cuanto, aún sin desconocer el criterio más flexible y matizado sobre la idea de notoriedad para la afectación múltiple que abre la vía al recurso de suplicación que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3/10/2003, en el concreto aspecto reclamado, y que se centra en el devengo del plus de penosidad por ruido, existe al efecto pronunciamiento expreso del mismo Tribunal, que en sentencia de fecha 29/3/2001, anula las actuaciones y consiguiente sentencia del Tribunal Superior de Justicia que había conocido del recurso interpuesto en solicitud de abono de plus de peligrosidad, cuando la cuantía del mismo no alcanzaba el mínimo legal, señalando que "El núm. 1.b) del citado art. 189 LPL exige como condición para la viabilidad del recurso de suplicación, cuando la cuantía litigiosa no excede de 300.000 pesetas, que «la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes». Esta Sala IV del Tribunal Supremo, constituida por todos los Magistrados que la integran conforme al art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375), ha fijado en nueve sentencias de 15-4-1999 (RJ 19996438, RJ 19994420, RJ 19994419, RJ 19994430, RJ 19994422 y RJ 19994417) (rec. 5218/1997, 498/1998, 1591/1998, 1600/1998, 1602/1998, 1604/1998, 1605/1998, 1606/1998, 1942/1998), los criterios de interpretación y aplicación de los requisitos exigidos por el referido precepto, que han sido luego reiterados y precisados en otras muchas, entre las que cabe mencionar las de 23-4-1999 (RJ 19994530) (rec. 523/1998), 30-4-1999 (RJ 19994659) (rec. 5108/1997), 17-1-2000 (RJ 20001428) rec. 1911/1999), 10-4-2000 (RJ 20003428) rec. 544/1999), 29-5-2000 (RJ 20004643) rec. 3288/1999), 22-6-2000 (RJ 20007206) rec. 559/2000), 25-7-2000 (RJ 20007643) rec. 3502/1999), 27-7-2000 (RJ 20006640) (rec. 4612/1999), 4-12-2000 (RJ 200010415) (rec. 1963/2000) y 8-3-2001 (RJ 20013171) (rec. 916/2000). Concretamente, en relación con el requisito de «afectación general» la actual doctrina de esta Sala puede resumirse en los siguientes puntos:

1º) La afectación general supone la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma; por lo que es necesario que su interpretación o aplicación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas. La afectación general no puede pues confundirse con el ámbito personal de la norma cuya aplicación se debate, pues en ese caso todo conflicto sobre el alcance de una norma, que por definición siempre está abierta a la afectación general, permitiría el acceso al recurso extraordinario de suplicación, y el art. 189 demuestra que no ha sido ése el criterio establecido en la Ley.

2º) La afectación general es, por consiguiente, un hecho que consiste en el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso, y que como tal debe quedar acreditado, por prueba, notoriedad o evidencia manifestada con la conformidad de las partes. Y ello comporta, como se deriva de la relacionada interpretación del art. 189.1.b) con el más preciso art. 85.4 de la propia LPL, que:

I.-La afectación general, como hecho que es, debe ser necesariamente alegada y probada por la parte que pretenda hacer valerla a efectos de recurso.

II.-Los hechos notorios quedan excepcionalmente exentos de prueba, pero la notoriedad habrá de ser expresamente alegada en demanda o en el acto del juicio, como garantía de la seriedad de las posiciones de las partes en orden al recurso (sentencia del Tribunal Constitucional 164/1992 [RTC 1992164]), evitando de esa forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen en la parte vencida, que al saber lo adverso de la decisión judicial de instancia, pretende invocar la afectación general en momento procesal no oportuno para ello.

III.-Tampoco se precisa prueba para que pueda apreciarse que la cuestión debatida posee un contenido de generalidad «no puesto en duda por ninguna de las partes», pero es requisito necesario que todas las partes intervinientes lo reconozcan así expresamente en el juicio. No obstante, como quiera que el acceso al recurso es materia de orden público, no basta con que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial, que sólo podrá invalidar tal reconocimiento razonando por qué no es clara esa afectación general que las partes admiten.

3º) Como es lógico, tanto la alegación de la afectación, como su prueba cuando proceda, sólo podrán realizarse en la instancia (artículo 85.4 de la Ley de Procedimiento Laboral), y deberá tener su reflejo en el acta del juicio y en el relato de hechos probados de la sentencia que allí se dicte. En cuanto a los medios para probar la afectación general, cuando el litigio verse sobre prestaciones de carácter público de la Seguridad Social puede acudirse a certificaciones de los organismos afectados o a la confesión de éstos por vía de informe; y en materia laboral bastará que lo certifiquen los servicios de conciliación, aparte de la confesión de la empresa.

4º) La exigencia de que la afectación general deba ser necesariamente alegada, y en su caso probada por la parte, o reconocida expresamente por ambas, tiene como lógica consecuencia que aquélla no puede ser apreciada de oficio por Juez. Pues no puede hacerse depender el acceso a la suplicación del libre arbitrio del órgano jurisdiccional que decide en primer o en último lugar, sin aplicación de ningún criterio objetivo de control.

5º) Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia. Aparte de que tampoco cabría aquí aplicar lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 (RTC 198659) denomina «prueba retroactiva», pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior. La sentencia que acabamos de citar advierte expresamente sobre los inconvenientes que se derivarían de que el órgano judicial «pueda aportar ”ex oficio"» o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio, en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y «constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico».

6º) El órgano de suplicación y, en su caso, el de casación deben controlar también de oficio su competencia funcional valorando para ello la prueba practicada si fuere preciso, pero sin poder practicarse en esos grados nueva prueba".

Como ha señalado la sentencia de esta Sala resolutoria del Recurso de suplicación nº 1 /2.004: "La aplicación de dichos criterios al supuesto actual, en el que la referencia a la existencia de un gran volumen de reclamaciones existentes sobre el derecho al cobro del plus de penosidad en el sector azulejero de Castellón y la conformidad de los litigantes sobre dicho extremo, que efectúa la sentencia de instancia, concediendo recurso de suplicación, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se señala, no se considera admisible ni correcta, por cuanto la indicada referencia es imprecisa en su aspecto cuantitativo, al no fijarse ni determinarse por el Juzgador "a quo" ni tan siquiera el número de procesos entablados con idénticas pretensiones, y porque, en definitiva, al tratarse del derecho al percibo de un plus, dependerá de que cada trabajador demandante y durante el período concreto reclamado acredite individualmente el nivel de ruido que soporta en el desempeño concreto de su puesto de trabajo, lo que excluye a priori la aplicación general de la norma convencional y la necesidad de un estudio individualizado y en cada litigio del nivel de ruido soportado en el determinado y específico puesto de trabajo, dependiendo del contenido concreto en que se desarrolle la actividad durante el período objeto de devengo, lo que elimina la posible extensión de la reclamación del plus a futuros litigantes, con la consiguiente exclusión de notoriedad en relación al nivel de litigiosidad sobre la materia debatida. A mayor abundamiento, ya ésta misma Sala, declaró la inadmisión del recurso de suplicación en el recurso 2671/2003 interpuesto por las mismas partes que el actual, si bien se reclamaba un período precedente, lo que obliga a seguir el mismo criterio que el mantenido en la resolución precedente".

La conclusión que de todo lo razonado se alcanza es que el recurso de suplicación en su día interpuesto no debió ser admitido. En consecuencia, siendo la materia relativa a la competencia funcional de derecho necesario por afectar al orden público del proceso, procede declarar la firmeza de la sentencia recurrida, y la nulidad de todas las actuaciones practicadas, desde la publicación de la resolución judicial (Sentencia Tribunal Supremo 7/2/00 y 20/3/00).

Fallo

Que sin entrar a conocer del fondo del asunto planteado en el recurso de suplicación interpuesto por Lázaro , Jose Miguel , Luis Manuel , Jesús Carlos , Pedro Francisco , Alberto , Benjamín , Daniel , Felipe , Gustavo , Jorge , Miguel , Rosendo , Jose Ramón , Carlos Ramón , Jesús Luis , Pedro Jesús , Alfonso Y Carlos , contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 1 de Castellón de fecha 28 de enero de 2.004, debemos declarar y declaramos la falta de competencia funcional de la Sala para conocer del objeto debatido, declarando nulas las actuaciones practicadas en la tramitación del recurso interpuesto y la firmeza de la sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.