Sentencia Social Nº 2695/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1836/2010 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº. 1836/10

Recurso contra Sentencia núm. 1836/10

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a treinta de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2695/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 1836/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm , en los autos núm. 720/09, seguidos sobre despido, a instancia de Benedicto , asistido por el letrado Alejandra De Oyagüe Collados, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Y TERRA MITICA PARQUE TEMÁTICO DE BENIDORM SA, asistido por el letrado Joaquin Marco Quiles, y en los que es recurrente la parte demandada (empresa), habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 9 de abril de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Benedicto, frente a TERRA MITICA PARQUE TEMATICO DE BENIDORM SA, y debo declarar y declaro el DESPIDO IMPROCEDENTE del demandante, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, condenándola a la readmisión del trabajador o a que indemnice a la parte actora con la cantidad de 8.501`90 euros , condenándola igualmente y en todo caso a que abone los salarios de tramitación que le correspondan, desde la fecha del despido el dia 01.04.09 hasta la de notificación de la Sentencia a razón del importe diario de 52`40 euros, y descontando los periodos que en su caso procedan (IT o trabajo en empresa distinta). Con la advertencia de que en caso de no optar se entenderá que procede a la readmisión. Y todo ello con la responsabilidad subsidiaria del Fogasa según art. 33 ET .

Y todo ello con la responsabilidad subsidiaria de FOGASA según articulo 33 ET ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D Benedicto, con DNI/NIE nº NUM000, cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, venía prestando sus servicios para la empresa demandada TERRA MITICA PARQUE TEMATICO DE BENIDORM SA, con una antigüedad de 13.06.01 (1298 dias cotizados) siendo fijo discontinuo, categoría profesional de auxiliar de regiduria y salario diario medio ascendente a 52`40 euros , incluida prorrata de pagas extras (cuestiones no discutidas por las partes).

Tiene un contrato de 1.220- 1.600 horas de los llamados de larga duracion , según el cual, la duracion estimada de la actividad (clausula 2ª ) será de Marzo a Enero del año siguiente , siendo llamados los trabajadores por orden y forma que determine el art. 11 del Convenio, determinando la empresa cada año las fechas concretas de inicio y finalizacion de la citada campaña (doc 1 de la actora). Los periodos de actividad del actor han sido los siguientes:

-Del 13.06.01 al 30.12.01

- Del 11.03.02 al 03.11.02

- Del 12.03.03 al 28.12.03

- Del 31.03.04 al 19.12.04

- Del 16.03.05 al 01.11.05

- Del 20.03.06 al 05.11.06

- Del 21.03.07 al 04.11.07

- Del 05.12.07 al 09.12.07

SEGUNDO.- El actor alega que ha sido despedido por la empresa demandada pues al tener un contrato de esas caracterisiticas, han de ser llamados cuando se produce la apertura del parque cada año (son los que estuvieron incluidos en el ERE de conformidad con los acuerdos de la empresa) y que en el año 2009, se produjo el 16.03.09 el llamamiento de todos sus compañeros de su misma categoria teniendo fecha de reincorporacion el 02.04.09 pero no han procedido a su llamamiento. La empresa sostiene que el actor pidio la excedencia voluntaria y después su reincorporacion y que la empresa no disponia de vacantes.

Consta acreditado (doc 2 de la parte actora) que la empresa le concedió al actora la excedencia voluntaria de 8 meses a contar desde el 12.03.08, y que por escrito de fecha 15.09.08 (doc 3) el actor solicitó la reincorporación a su puesto de trabajo, entregado a la empresa ese mismo dia. Consta el actor incorporado al escalafon de personal de 2009 tras su reincorporacion desde el 11.11.08 (doc 6) , pero no se pronuncio por escrito la empresa.

TERCERO.- Se ha acreditado con los cuadrantes de trabajo aportados (docs 7), que en la campaña de 2009 no se encuentra incluido el actor y si por el contrario el trabajador Julio que según el escalafon aparece por detrás del actor y ademas tiene un contrato de 650 horas, probablemente para cubrir la baja del otro trabajador que alli aparece. En el mismo sentido se acredita mediante la testifical aportada en la persona de Serafin, quien manifestó en juicio que a los trabajadores de 1.200 horas se les llama con preferencia y que en el año 2009 ademas de los llamados del escalafon han entrado dos personas nuevas (uno de los cuales Julio tiene contrato de 600 horas y el iotro Alexis contrato temporal), mas el personal que trabaja solo en los meses de verano.

No se ha acreditado en modo alguno la concurrencia de causa alguna justificativa del despido de dicho trabajador ni siquiera se alega por la empresa la existencia de causa alguna y a falta de prueba alguna que acredite la fecha de inicio de la campaña de 2009, se ha de acoger a la hoja de cuadrantes (doc 7) y fijar la misma y los efectos del despido el dia 01.04.09 que es cuando consta el inicio real de la actividad laboral.

CUARTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal de los trabajadores, ni consta su afiliación a sindicato alguno.

QUINTO.- El demandante presentó papeleta de acta de conciliación por despido ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 06.05.09 con el resultado de SIN AVENENCIA.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (empresa), habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

UNICO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimando la demanda declaró improcedente el despido del actor con las consecuencias legales que indica, interpone recurso de suplicación la parte demandada Terra Mítica Parque Temático de Benidorm S.A., siendo impugnado el recurso por la parte actora y en el único motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, respecto del derecho, se denuncia infracción del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores, así como la jurisprudencia que cita, alegando, en síntesis, que el trabajador que ostenta la condición de fijo discontinuo , solicitó la excedencia voluntaria por ocho meses a contar desde 12-3-2008 y hasta octubre de 2008, que le fue concedida y tras solicitar su reincorporación en septiembre de 2008, la empresa no lo reincorporó , ni en esa campaña de 2.009, por no existir vacante, guardando la empresa silencio ante tal solicitud de reincorporación, pero incluyendo al trabajador en el escalafón de 2009 a la espera de que se produjesen vacantes para su reincorporación , lo que denota que por la empresa, pese a la ausencia de contestación por escrito no existía una voluntad extintiva. Por lo que debió ejercitar la acción de reingreso, pero no la de despido, ya que la empresa jamás le comunicó la decisión extintiva, por lo que debe desestimarse la demanda y acogerse la excepción de inadecuación de procedimiento y falta de acción.

En el presente supuesto atendidos los hechos declarados probados resulta que, en lo que interesa para la debida resolución de la presente litis, el actor que venia trabajando para la empresa demandada Terra Mítica Parque Temático de Benidorm, S.A., desde el 13-06-2001 con la categoría profesional de auxiliar de regiduria , como fijo discontinuo de larga duración y un contrato de 1200-1600 horas, siendo llamados los trabajadores por el orden y la forma que determina el Convenio, habiendo solicitado de la demandada una excedencia de carácter voluntario por un periodo de ocho meses, se le concedió a contar desde el 12-3-08 y por escrito de fecha 15-9-08 el actor solicitó la reincorporación a su puesto de trabajo, pero la empresa no se pronunció por escrito, si bien consta incorporado al escalafón de personal de 2009 tras su reincorporación desde el 11-11-08. Se ha acreditado que con los cuadrantes de trabajo que en la campaña de 2009 no se encuentra incluido el actor y sí el trabajador Julio que según el escalafón aparece por detrás del actor y además tiene un contrato de 650 horas, probablemente para cubrir la baja de otro trabajador que allí aparece. En el mismo sentido se acredita mediante la testifical aportada en la persona de Serafin, quien manifestó en juicio que a los trabajadores de 1.200 horas se les llama con preferencia y que en el año 2009 además de los llamados del escalafón han entrado dos personas nuevas (una de las cuales Julio tiene contrato de 600 horas y el otro Alexis contrato temporal) , más el personal que trabaja solo en los meses de verano.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 22-11-2007 (rec. 2364/2006 ) ha señalado a propósito de la excepción de inadecuación de procedimiento, que hay que distinguir entre las situaciones de negativa rotunda e irrevocable de la empresa al reingreso solicitado por el trabajador, lo que viene a suponer la voluntad de ruptura del vinculo jurídico-laboral que mantiene con el mismo, las de simple omisión de respuesta a la solicitud de reingreso o de aplazamiento de este último para el momento en que se produzca vacante adecuada para la categoría y puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador excedente. Para el primer supuesto, se entiende por el T.S. que la acción a ejercitar es la de despido, en tanto que para el segundo se considera que la acción a plantear es la del reconocimiento del Derecho al reingreso.

En el presente supuesto si bien es cierto que la empresa ha omitido dar una respuesta a la solicitud de reingreso del trabajador, no es menos cierto que lo ha reincorporado al escalafón de personal de 2009 tras su excedencia desde el 11-11-2008, y por lo tanto esta conducta empresarial evidencia la incorporación del trabajador a la empresa con todos los Derechos y por lo tanto al tratarse de un empleado fijo discontinuo de larga duración que tiene preferencia a ser llamado al inicio de cada campaña , debió ser convocado al iniciarse la misma y al no haber sido llamado al inicio de la campaña 2009 la mercantil demandada mostró su voluntad de despedirlo, mediante un acto concluyente que revela una voluntad de ruptura del vínculo jurídico-laboral que mantenía con el empleado. Ya que el trabajador había sido reincorporado a la empresa, gozaba del Derecho de preferencia de llamamiento por ser su contrato de 1200 horas frente a otros trabajadores a quienes si se ha procedido a su llamamiento, y sin que la empresa demandada haya justificado que no tuviese vacante alguna para el actor, debe concluirse con la sentencia impugnada que se ha producido un despido que debe ser considerado improcedente. Y al haberlo entendido de este modo la Sentencia de instancia debe ser confirmada previa desestimación del recurso que se examina.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de TERRA MITICA PARQUE TEMÁTICO E BENIDORM SA contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm de fecha 9 de abril de 2010 en virtud de demanda formulada a instancia de Benedicto , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal. Manténgase el aseguramiento prestado hasta que en ejecución de Sentencia se resuelva sobre dicho aseguramiento.

La parte recurrente abonara en concepto de honorarios de letrado a la parte recurrida la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.