Sentencia Social Nº 2695/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2151/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02695/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0001034

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002151 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000171/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº005 de OVIEDO

Recurrente/s: Rosaura

Graduado/a social:ANSELMO GOMEZ CORTINA

Recurrido/s:LIMPIEZAS ISARMIN S.L., Angustia , FONDO DE GARANTIA SALARIAL , MINISTERIO FISCAL

Abogado/a:DIEGO CUEVA DIAZ, ABOGADO DEL ESTADO

Sentencia nº 2695/14

En OVIEDO, a doce de Diciembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NOFERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002151/2014, formalizado por el letrado D. ANSELMO GOMEZ CORTINA, en nombre y representación de Rosaura , contra la sentencia número 325/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000171/2014, seguidos a instancia de Rosaura frente a LIMPIEZAS ISARMIN S.L., Angustia , FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Rosaura presentó demanda contra LIMPIEZAS ISARMIN S.L., Angustia , FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 325/2014, de fecha once de Julio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La actora Dª Rosaura , presta sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa LIMPIEZAS ISARMIN S.L. con la categoría profesional de limpiadora con una antigüedad referida al día 30 de junio 2003, jornada de 3 horas y 35 minutos semanales, percibiendo un salario en computo diario de 3,69€, con centro de trabajo en La Comunidad de Propietarios PLAZA000 Nº NUM000 de Oviedo. En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de limpieza de Edificios y Locales del Principado de Asturias.

2º.-La Comunidad de Propietarios PLAZA000 NUM000 de Oviedo suscribió contrato de prestación de servicios de limpieza con la empresa LIMPIEZAS ISARMIN S.L. en fecha 1 de mayo de 2013, por importe de 290€ más IVA. El objeto del contrato es la realización en la citada comunidad de trabajos diarios: barrido y fregado de suelos en portal, limpieza de puertas en portal, limpieza de extintores, espejos, llaves de luces, revisión de escaleras, pasamano, limpieza de cabina de ascensor, retirada de propaganda residual del día anterior. Trabajos semanales: barrido y fregado de suelos de escaleras, limpieza de puertas exteriores de ascensor, limpieza de acceso de hall de acceso a garages (saliendo del ascensor). Trabajos mensuales: limpieza de paredes de portal. Reposición de bombillas fundidas cuando se realice la limpieza siendo los recambios aportados por la comunidad.

3º.-La empresa LUCIRSA S.L. comunicó a la empresa LIMPIEZAS ISARMIN S.L. en fecha 24 de abril de 2013 la relación de trabajadores afectados del contrato de servicio de limpieza de la Comunidad de Propietarios PLAZA000 NUM000 de Oviedo hasta el 30 de abril de 2013 en el que consta Dª Rosaura con una antigüedad de 30 de junio de 2003 contrato indefinido a tiempo completo tiempo de trabajo 6 horas y 20 minutos semanales con horario de 13:00 a 14:00 horas los lunes, martes, jueves y viernes de 12:00 a 14:00 horas los miércoles y los sábados de 10:10 a 10:30 horas, categoría de limpiadora. La empresa LIMPIEZAS ISARMIN S.L. en fecha 29 de abril de 2013 comunicó a la empresa LUCIRSA S.L. la discrepancia en cuanto al tiempo de trabajo de la trabajadora a subrogar indicando que se subrogaría en 3 horas y 34 minutos.

4º.-La empresa LUCIRSA S.L. comunicó a la trabajadora en fecha 23 de abril de 2013 la rescisión del contrato de servicios que tenían en el portal NUM000 de la PLAZA000 del 1 al 10 de Oviedo y como consecuencia de ello la reducción de la jornada en razón de 6 horas y 20 minutos semanales con efectos al 1 de mayo de 2013, indicándose que desde esa fecha podría solicitar la incorporación y la subrogación a la nueva empresa adjudicataria del servicio.

5º.-En fecha 1 de mayo de 2013 la empresa LIMPIEZAS ISARMIN S.L. redactó documento en el que empresa y trabajadora llegaban al acuerdo de que con fecha 1 de mayo de 2013 la empresa se ha subrogado parcialmente en el contrato que la trabajadora tenía en la empresa LIMPIEZAS LUCIRSA S.L. de fecha 30/06/2003. Estando la trabajadora en régimen de pluriempleo es voluntad de ambas partes fijar la duración y horario del mismo en una jornada de trabajo de 3 horas y 34 minutos semanales, siendo la distribución de lunes a viernes de 13:00 a 13:43 horas, y el lugar de trabajo en la PLAZA000 nº NUM000 de Oviedo.

En el citado documento consta que la trabajadora se negó a firmar.

6º.-La empresa ISARMIN S.L. dio de alta a la trabajadora con un coeficiente de porcentaje a tiempo parcial de 093, ante lo cual la trabajadora formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la inspección emitió informe en fecha 30 de julio de 2013 tras lo cual se dictó resolución de fecha 23 de julio de 2013 por la que se procede de oficio el alta de fecha 01/05/2013 con un contrato tipo 200 coeficiente a tiempo parcial 161. Frente a esta resolución la empresa formuló recurso de alzada en fecha 28 de agosto de 2013 y solicita el cambio de coeficiente a tiempo parcial a 117(resultado de dividir las 4,49 horas de trabajo semanales entre las 38,5 horas que marca el Convenio Colectivo) este recurso es desestimado en resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 21 de octubre de 2013. Frente a esta resolución la empresa LIMPIEZAS ISARMIN S.L. interpuso recurso contencioso administrativo que fue turnada al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº6 de Oviedo que dictó auto en procedimiento ordinario 140/2014 declarándose incompetente este auto fue revocado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en auto de fecha uno de abril de dos mil catorce .

7º.-En fecha 10 de junio de 2013 se comunica a la trabajadora que disfrutará de vacaciones desde el 11 de julio hasta el día 30 de julio ambos inclusive, disfrutando de 20 días de vacaciones.

8º.-En fecha 27 de mayo de 2013 la empresa LUCIRSA S.L. certifica que la actora tenía asignado el disfrute de vacaciones para el periodo comprendido del 1 al 30 de julio de 2013 ambos inclusive.

9º.-La trabajadora acudió el día 28 de junio de 2013 al domicilio de la empresa LIMPIEZAS ISARMIN S.L. (también domicilio particular) con dos amigas Lucía y Sara , les recibió la Sra. Dª Angustia madre del administrador de la empresa, la trabajadora hizo entrega de llave de trabajo junto con dos documentos fechados el día 27 y 29 de junio de 2013 cuyo contenido se da por reproducido en este punto. Tras ello se produjo llamada de teléfono que según Dª Angustia fue el mismo día realizada por la actora y que según la actora fue el 1 de julio de 2013 realizada por Dª Angustia , el contenido de la conversación obra transcrita en el ramo de prueba y la damos por reproducida en este punto.

10º.-La actora en fecha 2 de julio de 2013 formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por acoso laboral, relatando el hecho de que Angustia de la empresa ISARMIN S.L. madre del administrador la llama ladrona mientras estaba de vacaciones, porque no entregó las llaves de la comunidad, indicando que la conversación está grabada, se da por reproducido en este punto el contenido de la denuncia formulada. Tras ello la Inspección de trabajo advirtió a la empresa de sus obligaciones en materia de respeto y consideración debida a la dignidad de los trabajadores.

11º.-En las nóminas de la actora figura el sello y CIF de la empresa y la antigüedad de la trabajadora a fecha de 30 de junio de 2003, y algunas de ellas aparecen firmadas con el no conforme.

12º.-En fecha 11 de junio de 2013 la empresa ISARMIN S.L. comunica a la trabajadora carta con el siguiente sentido literal:

Me dirijo a usted para rogarle que cuide su comportamiento en esta empresa, puesto que se observan formas un poco incómodas en lo que a continuación le detallo:

Usted se negó a firmar el documento que yo mismo le entregué contestándose en tono despectivo y a continuación fue a quejarse a la Comunidad diciendo lo que le pareció de mi persona, luego se le llamó al móvil y se negó a hablar colgando rápidamente, cuando va a verla la encargada usted siempre tiene algo de qué quejarse y sin hacer caso de lo que ella dice, por lo que una vez tuvo ella que limpiar las manchas que usted se negó a quitar, también se negó a firmarle la entrega de documentos ni siquiera la nomina cuando se le pago y para despistar a la encargada anotó el no conforme.

Le rogamos encarecidamente cambie de actitud y se comporte con esta empresa lo mejor posible.

En el documento consta el no conforme de la trabajadora.

13º.-En fecha 5 de agosto de 2013 la empresa ISARMIN S.L. comunica a la trabajadora carta con el siguiente sentido literal:

Con la presente la dirección de esta empresa le comunica que tiene a su disposición los salarios correspondientes al mes de junio y julio los cuales se negó a cobrarlos, por discrepancias con las cantidades en las nóminas, negándose a firmarlas y escribiendo en ellas que no estaba conforme.

Le ruego que comunique telefónicamente el día y hora que desea cobrar dichos salarios.

Consta en el citado documento el no conforme.

14º.-En fecha 13 de mayo de 2014 la empresa ISARMIN S.L. comunica a la trabajadora carta con el siguiente sentido literal:

Muy Sra. mía:

Hemos recibido comunicación por su parte con fecha de 9 de mayo en la que nos dice que limpiemos las ventanas en la PLAZA000 nº NUM000 , le informo que es usted la persona asignada a esa comunidad por lo que le indico que es usted quien debe limpiarlas con fecha de hoy se le proporciona una escalera articulada con la que no tendrá ningún problema para realizar dicho trabajo.

Consta en letra manuscrita el no conforme con la escalera porque pesa mucho y no se ni puedo manejarla.

15º.-Constan en el ramo de prueba diversos correos electrónicos enviados por la asesoría de D. Desiderio que en este punto se da por reproducidos.

16º.-La empresa LIMPIEZAS ISARMIN S.L. dispone de un Plan de Prevención de Riesgos laborales.

17º.-La encargada de la empresa notificó a la actora en fecha 2 de septiembre de 2013 la cita para acudir a la revisión médica anual para el día 6 de septiembre de 2013 a las 9 horas en las instalaciones sanitarias del Centro Unipresalud sitas en Oviedo-Mutua Universal, la trabajadora se negó a recogerla.

18º.-La comunidad de propietarios PLAZA000 nº NUM000 ha presentado quejas en cuanto al funcionamiento del servicio de limpieza.

19º.-La actora causó baja en la contingencia de enfermedad común con el diagnóstico de estado de ansiedad en fecha 25 de febrero de 2014, siendo alta en fecha 3 de marzo de 2014.

20º.-Mediante escritura de fecha cinco de julio de dos mil seis se constituyó la empresa LIMPIEZAS ISARMIN S.L. por Dª Angustia con domicilio social den Oviedo C/ Manuel Fernández Avello nº 5-3º B, se nombró como Administrador Único a D. Rodolfo .

21º.-La actora interpuso papeleta de conciliación ante la UMAC, con fecha de 16 de octubre de 2013, celebrándose el acto, el día 28 de octubre de 2013 con el resultado de intentado y sin efecto. Con fecha 21 de febrero de 2014 la actora formuló la presente demanda.

22º.-La actora no ostentó ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación legal de Dª Rosaura contra la empresa LIMPIEZAS ISARMIN S.L. Dª Angustia , FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo peticionado en la demanda con absolución de la parte demandada de los pedimentos de adverso formulados'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rosaura formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de setiembre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de octubre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda contenía dos pretensiones contra la empresa LIMPIEZAS ISARMIN S.L. (en adelante ISARMIN) La primera consistía en la extinción indemnizada del contrato de trabajo a instancias de la trabajadora demandante por incumplimientos contractuales de la empresa que además eran constitutivos de violación de derechos fundamentales. La segunda, en una indemnización adicional de 9000 € por daños morales y lesión de los derechos fundamentales. Ambas fueron desestimadas por el Juzgado de lo Social núm.5 de Oviedo en sentencia recurrida en suplicación por la trabajadora. El recurso es impugnado por la demandada que defiende el acierto de la decisión judicial.

El primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, se divide en siete peticiones para modificar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

En el primer intento revisor, la demandante solicita dos modificaciones en el hecho probado primero, sobre la jornada de trabajo y el salario. Afirma que debe consignarse una 'jornada de 6 horas 20 minutos semanales, en vez de la expresada de '3 horas 35 minutos semanales'; y, sobre el salario, que ha de figurar, 'constando en los recibos salariales que la demandante no percibe cantidad alguna por el concepto de antigüedad'.

Cita como avales probatorios, los recibos salariales de la trabajadora (folios 221 a 234 de los autos), el recurso de alzada interpuesto por la empresa frente a la resolución de la TGSS (folios 601 y 602) y el informe de la Inspección de Trabajo (folio 598 y su reverso).

Los recibos salariales fueron elaborados y presentados por la empresa, por lo que le vinculan. En ellos a pesar de recoger que la antigüedad de la demandante es de 30 de junio de 2003, entre los conceptos e importes que consigna no incluye la percepción de cantidad alguna por el concepto de antigüedad u otro asimilable. Aunque la redacción dada adopta la forma de hecho negativo ('no percibe'), constituye realmente la expresión resumida de los datos positivos sobre los conceptos e importes abonados, por lo que puede incorporarse al relato con esta matización. En cambio, ni estos documentos ni los demás mencionados son eficaces para alterar el dato relativo a la jornada. La sentencia consigna la jornada real impuesta a la trabajadora desde la adjudicación de la contrata a ISARMIN y lo pretendido en el recurso es su sustitución por la jornada que la demandante considera le corresponde, pero no se trata de la efectivamente realizada desde la subrogación. La resolución judicial, además, facilita información suficiente sobre la jornada defendida por la trabajadora en los hechos probados tercero, cuarto y sexto.

El impago de retribución ligada a la antigüedad, ya mencionado en la demanda (hecho cuarto, punto 4) es el único dato que puede añadirse.

SEGUNDO.-La segunda petición revisora afecta al hecho tercero, en el que la recurrente trata de añadir al final:

'A partir de mayo de 2013, en que se produce la subrogación de la demandante, la empresa LIMPIEZAS LUCIRSA, S.L., (en adelante LUCIRSA), descuenta a la Comunidad de Propietarios PLAZA000 nº NUM000 de Oviedo un importe, sin iva, de 350 €. El de coste de salarios, seguros sociales y demás gastos de la trabajadora por el trabajo realizado a razón de 6 horas y 20 minutos semanales asciende, según la empresa demandada, a 314,29 euros'.

Cita como avales probatorios, factura de la empresa LUCIRSA de mayo de 2013 (folio 197) y hoja de cálculo de la empresa demandada (folio 304 y vuelto).

En esta hoja de cálculo la demandada expresa el coste total de tener a la trabajadora con la jornada de 6 horas y 20 minutos que según LUCIRSA, anterior adjudicataria del servicio, realizaba en la contrata antes del cambio. Forma parte, por tanto, de las afirmaciones de hecho de la empresa demandada y como tal puede valorarse. Por el contrario, la factura de la empresa LUCIRSA es un documento privado que procede de un tercero ajeno al proceso y no está dotado de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido. Le falta por eso el decisivo valor probatorio o el concluyente poder de convicción que son imprescindibles para tener eficacia acreditativa en la fase de recurso de suplicación, conforme a una reiterada jurisprudencia y doctrina de los tribunales interpretativa de los arts.193 b) y 196.2 y 3 LJS o de sus antecedentes normativos. No puede utilizarse para alterar el relato judicial.

TERCERO.-El tercer intento revisor se refiere al hecho noveno, para el que propone el texto siguiente:

'La trabajadora acudió el día 28 de Junio de 2013 al domicilio de la empresa LIMPIEZAS ISARMIN SL (también domicilio particular), con dos amigas Lucía y Sara , les recibió la Sra. Dña Angustia madre del administrador de la empresa, la trabajadora hizo entrega de las llaves de trabajo, junto con dos documentos fechados el día 27 y 29 de Junio de 2013, cuyo contenido se da por reproducido en este punto. El día 1 de Julio 2013 Dña. Angustia , llamó al Graduado Social que asesoraba a la trabajadora para que Dña Rosaura se pusiera en contacto con ella. Conversación que fue grabada por la actora y en la que consta que la Sra. Angustia , la llamó sinvergüenza y ladrona como también había ocurrido en el día anterior, además de otras palabras soeces que también fueron grabadas'.

Basa la petición en un disco CD que contiene una grabación de voz, y en el escrito que la reproduce (folios 622 y 623, si bien el recurso por error material los ubica en los folios 62 y 63). Son medios de prueba sobre la conversación telefónica mantenida entre la demandante e Angustia .

Si bien el disco CD no es prueba documental, por lo que es ineficaz para variar el relato fáctico de la sentencia [arts. 193 b) y 196.3 LJS], la transcripción del audio grabado fue asumida por la Juzgadora de instancia, mediante el expediente de darla por reproducida. Significa que se integra en el relato de hechos probados. Ahora bien, solo puede atribuirse este valor al texto que se da por reproducido y este es el siguiente:

'. llamada....

. Angustia : sí

. Rosaura : Haber Angustia ?

. Angustia : sí

. Rosaura : Angustia ? Mire

. Angustia : si, si, si si...

. Rosaura : Mire,...Me acaba de llamar mi abogado que entrase en contacto con la Sra.

. Rosaura : Me está escuchando?

. Angustia : si, si y que, no es otra cosa sino la devolución de las llaves, contacto conmigo solamente es para reclamar las llaves.

. Rosaura : si escuche, yo, cuando entregue las llaves, yo entregue las dos, la del portal y la del cuartin.

. Angustia : Bien, bien,...no,no,no....no lo mientes eh?.

. Rosaura : No, no, yo no estoy mintiendo y además tengo dos testigos.

. Angustia :???????????No me lo digas que me arreviento eh?

. Rosaura : No haber......

. Angustia : tu a mi me entregaste una llave.

. Rosaura : No, No yo entregue dos llaves y además tengo dos testigos.

. Angustia : Si tienes dos testigos mételos en culo, sinvergüenza

. Rosaura : Me hable con respeto, porque yo a la Sra. También le estoy hablando con respeto. Vale?

. Angustia : Tu a mi me entregase una llave, vale?. Tu a mi me entregaste una llave.

. Rosaura : Mire, además ayer cuando la Sra. Me llamó por la noche, la Sra. Me llamó de ladrona eh?

. Angustia : eh?

. Rosaura : Cuando me llamó por la noche, me llamó de de ladrona.

. Angustia : Hija de puta. Eres de todo,....sinvergüenza y te lo vuelvo a decir 'ladrona' Ladrona??????

. Rosaura : Pues de ladrona no hija, porque entregue las dos llaves y tengo testigos.

. Angustia : Puta. Y cuelga.

. Rosaura : -Llorando- Colgó.... Ojala que salga,......... esta mujer me mata.'

La comparación entre el texto y las peticiones revisoras del recurso, conducen a desestimar la relativa a la entrega efectuada por la trabajadora el día 28 de junio de 2013. La sentencia consigna que la demandante hizo entrega 'de la llave de trabajo' y aunque en la conversación telefónica posterior la trabajadora afirme que la entrega fue 'de las llaves de trabajo', la afirmación fue negada por Angustia , por lo que esa transcripción no pone de manifiesto de forma directa, clara e incuestionable, sin acudir a suposiciones, conjeturas o especulaciones, el error de la Juzgadora de instancia al sentar aquel hecho en vez del defendido en el recurso. Falta por tanto un requisito esencial para alterar la versión judicial, reiteradamente indicado por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales, que descansa en las amplias facultades valorativas atribuidas por la ley procesal (art.97.2 LJS) a la Juzgadora de instancia, de las que resulta la primacía de su convicción, formada por un análisis imparcial y objetivo, frente a valoraciones alternativas de los medios probatorios, salvo que traspase las reglas de la sana crítica o incurra en errores evidentes, claros e indudables.

La falta de estas condiciones impide asimismo identificar la fecha de la conversación telefónica y el orden de llamadas. De la fecha nada dice el texto reproducido y aunque el contenido de éste parece apuntar a la existencia de un previo aviso de Angustia al asesor profesional de la demandante, el sentido no es concluyente ni basta para tener el dato por cierto, ante lo cual prevalece el relato judicial. Por lo demás, el resumen de la conversación telefónica consignado en el texto alternativo de la recurrente es superfluo.

CUARTO.-La cuarta revisión fáctica solicitada amplía el hecho décimo cuarto con el añadido de dos párrafos finales:

'Consta igualmente en instrucciones de procedimiento de trabajo indicadas para la empresa LIMPIEZAS LUCIRSA S.L, en los portales núm. NUM001 y NUM000 de la PLAZA000 de Asturias por el servicio de prevención de UMIVALE que:

'En la realización de limpiezas de las ventanas circulares situadas en las escaleras del edificio, es necesario disponer de una escalera de zapatas ajustables en altura, de manera que una vez colocadas sobre las escaleras fijas de los travesaños queden en posición horizontal. Esta tarea es necesario realizarla entre al menos dos personas de modo que una de ellas pueda sujetar la escalera e impedir su deslizamiento'.

La petición se sustenta en el documento 'Instrucción/Procedimiento de Trabajo para Tareas de Limpieza (Comunidad de Propietarios PLAZA000 de Asturias Nº NUM001 , NUM000 ), que obra a los folios 639 a 649 y más en concreto en el apartado del folio 644 y aparece redactado por UMIVALE prevención.

En el escrito de impugnación del recurso, la empresa no pone en duda la procedencia y el contenido del documento en el particular realzado por la recurrente, pero tiene razón al sostener que su mera invocación es insuficiente para concluir que el procedimiento de trabajo recogido sea el único adecuado y seguro o que la demandada impone a los trabajadores procedimientos inadecuados o inseguros. Aunque el dato es admitido, puede adelantarse que tiene un significado neutro para la decisión del recurso.

QUINTO.-La quinta modificación fáctica pedida atañe al hecho décimo quinto, para el que el recurso propone la redacción siguiente:

'Consta en el ramo de la prueba diversos correos electrónicos enviados por la asesoría de D. Desiderio a la empresa Limpiezas Isarmin SL., de 10 de junio de 2013, donde se aporta certificado de vacaciones de la empresa Limpiezas Lucirsa SL., reconociendo el periodo vacacional del 1 al 30 de Julio de 2013 y solicitando el reconocimiento de las vacaciones en las mismas fechas, que no se acredita contestado por la empresa y otro de 4 de diciembre de 2013 solicitando aclaración sobre los 20 minutos que verbalmente la empresa le dice no debe de trabajar los sábados, y en que solicita aclaración de si tal orden es una cuestión graciable de la empresa o se pretende realizar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y se advierte a la empresa demandada de la situación de estrés laboral por la que está a tratamiento y tales imprecisiones y silencios no hacen más que agravar su situación, que tampoco acredita la empresa hubiera contestado. Entre los correos remitidos por la empresa Limpiezas Isarmin SL, a la trabajadora, el 29 de septiembre de 2013, dando contestación a otro remitido por la demandante, en el que se le remiten copias de peticiones de productos, y se le dan instrucciones de como pedir los materiales de limpieza y se le dice que deje de incomodar a los vecinos con asuntos que no les concierne'.

Cita como avales probatorios los correos electrónicos unidos a los folios 583 y 584, 624, 625, 626 y 627, y 631.

En este hecho probado, la sentencia da por reproducidos los correos electrónicos enviados por el asesor profesional de la demandante. Consiguientemente forman parte del hecho acreditado, que ha de limitarse a su escueto contenido, sin más añadidos, si bien puede recogerse de forma resumida. Por el contrario, el correo electrónico de 29 de septiembre de 2013 que la demandante atribuye a la demandada (folios 624 a 627) no es mencionado en la sentencia ante lo cual, careciendo de las cualidades para atribuirle eficacia probatorio en el recurso, debe suprimirse la referencia al mismo. La redacción definitiva es la que sigue:

'La asesoría de D. Desiderio envió a la empresa LIMPIEZAS ISARMIN, S.L. un correo electrónico, de fecha 10 de junio de 2013, donde se aporta certificado de vacaciones de la empresa LIMPIEZAS LUCIRSA, S.A., reconociendo a la demandante el periodo vacacional del 1 al 30 de Julio de 2013 y solicitando el reconocimiento de las vacaciones en las misma fechas. Envió otro, de fecha 4 de diciembre de 2013, solicitando aclaración sobre los 20 minutos que la empresa le dice no debe trabajar los sábados, en el sentido de si es una cuestión graciable de la empresa o se pretende realizar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y se advierte a la empresa demandada que está a tratamiento por estrés laboral y que las continuas imprecisiones y silencios, sobre las órdenes empresariales, agravan la situación.

SEXTO.-El penúltimo intento revisor tiene por finalidad ampliar el hecho probado décimo sexto en el sentido siguiente:

'La empresa LIMPIEZAS ISARMIN, S.L, dispone de un Plan de Prevención de Riesgos Laborales, no constando que la empresa hubiera comunicado el estrés y acoso laboral al servicio de prevención, ni por este se hubiera adoptado medida de prevención alguna tendente a minimizar el riesgo, a pesar de ser advertida la empresa por la trabajadora en varias ocasiones del padecimiento que estaba sufriendo, incluso mediante denuncia a la inspección de trabajo'.

Sustenta la solicitud en denuncia ante la Inspección de Trabajo y respuesta escrita de ésta (folios 628 y 630) y en un correo electrónico (folio 631).

La petición debe desestimarse, ya que el objeto principal de la reforma es añadir un hecho negativo, cuando en el relato fáctico deben figurar por regla general los hechos sucedidos. Además, da por supuesta la situación de estrés y acoso laboral, con lo que la eventual conclusión a obtener en el proceso judicial se anticipa de forma inadecuada.

SEPTIMO.-Por último, el hecho décimo noveno también es ampliado en el recurso, con base en dos informes médicos y un documento de prescripción farmacológica (folios 638, 637 y 635), a partir de los que la demandante intenta añadir:

'No constando entre los antecedentes personales estado de ansiedad o depresión alguno anterior a 1 de Mayo de 2013. Según consta el informe del Dr. D. Alonso , especialista en neurología y Psiquiatría, el 12 de diciembre de 2013, la actora presenta trastorno Ansioso- depresivo reactivo a estrés prolongado, a tratamiento con ansiolíticos, paciente bien orientada, que refiere insomnio, cansancio, sentimientos de incapacidad para abordar las dificultades cotidianas, indecisión, miedo fóbico a los lugares y personas relacionadas con el trabajo, irritabilidad, fragilidad emocional y llanto espontáneo'.

La solicitud debe desestimarse ya que se apoya en informes médicos, documentos que por su propia naturaleza no tienen decisivo valor probatorio. Los medios de prueba relativos al estado psíquico de la demandante fueron valorados por la Juzgadora de instancia y el recurso procede a una valoración diferente dando una prevalencia a esos informes de la que carecen.

OCTAVO.-La crítica jurídica de la sentencia se contiene un solo motivo de recurso, acogido a la vía procesal habilitada en el art.193 c) LJS, en el que se denuncia la infracción de los arts.41 , 49 , 50.1 a ) y b ), 55 y 59 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts.10 , 15 , 24 y 43 de la Constitución Española , todo ello a su vez en relación con el art.14 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales y con el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales del Principado de Asturias (BOPA de 28 de junio de 2013).

La demandante alega que la empresa ha incurrido en graves incumplimientos de sus obligaciones para con la trabajadora y ha generado una situación de acoso moral en el trabajo, con participación responsable de Angustia , madre de Rodolfo , administrador único de ISARMÍN. Según indica, la actuación de los demandados constituye causa justificada para la doble pretensión ejercitada.

La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que existe entre los litigantes un conflicto laboral intenso, al cual han contribuido tanto la trabajadora como los demandados, pero que no alcanza el grado para ser conceptuado como un acoso moral en el trabajo y ni siquiera es causa para la extinción indemnizada del trabajo a instancias de la trabajadora.

Antes de examinar las circunstancias de hecho concretas, conviene indicar que la sentencia fija las líneas generales de la extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador prevista en el art.50 del Estatuto de los Trabajadores , de acuerdo con el diseño jurisprudencial clásico, e integra en el análisis la figura del acoso moral en el trabajo.

Cualquier desatención grave de las obligaciones empresariales puede justificar la iniciativa de un trabajador por la extinción del contrato. El art.50.1 del Estatuto de los Trabajadores menciona primero supuestos concretos en los apartados a) y b), concretamente, las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo sin respetar las previsiones del art.41 ET y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador, así como la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. A continuación, su cláusula final incluye los demás incumplimientos graves, salvo en los supuestos de fuerza mayor. Desde luego, los supuestos de acoso moral resultan comprendidos aunque al conllevar la violación de derechos fundamentales del trabajador se concede a la victima la posibilidad de acumular a la tutela ordinaria la especial protectora de estos derechos de reconocimiento constitucional (art.184 LJS).

La inexistencia de una regulación legal específica del acoso moral en el trabajo plantea algunos problemas de conceptualización y dificultad para precisar sus elementos constitutivos. El núcleo común de estas definiciones, tomando criterios compartidos por una gran parte de la doctrina judicial y académica, comprende los siguientes elementos:

a) Existencia de conductas objetivas de carácter abusivo.

b) Han de ser reiteradas y continuadas o han de expresar una intencionalidad de reiteración o continuidad.

c) Son conductas que atentan contra la dignidad de la persona y crean un entorno intimidatorio u ofensivo para la victima.

En el caso presente, el conflicto surgió con el cambio de empresa adjudicataria del servicio de limpieza en la Comunidad de Propietarios PLAZA000 núm. NUM000 de Oviedo. Hasta el 30 de abril de 2013, la limpieza de esta comunidad formaba parte de un servicio contratado por una agrupación de comunidades de propietarios con la empresa LUCIRSA, en la que la demandante prestaba servicios laborales. A partir del 1 de mayo de 2013 el portal núm. NUM000 de la PLAZA000 contrata por su cuenta la limpieza con la demandada ISARMIN. Ante la necesaria subrogación de la nueva adjudicataria en el contrato de trabajo de la demandante comienzan las discrepancias sobre la jornada de trabajo. Mientras la trabajadora coincide con la anterior adjudicataria LUCIRSA en que la jornada de trabajo semanal en la comunidad desagregada era de 6 horas y 20 minutos, la empresa ISARMIN discrepa e intentó llegar a un acuerdo con la demandante para fijar la duración de la jornada semanal en 3 horas y 34 minutos y establecer su horario.

No hubo tal pacto, rechazado por la trabajadora, y la empresa impuso unilateralmente y por la vía de hecho la medida. Se trató de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo necesitada de ajustarse a los requisitos y al procedimiento establecidos en el art.41 del Estatuto de los Trabajadores . La sentencia, sin embargo, sólo tiene en cuenta que la demandante a pesar de tener asesoramiento jurídico profesional en todo momento no impugnó la decisión empresarial mediante la modalidad especial del art.138 LJS, silencio que eliminaría la trascendencia de la actuación de ISARMIN para constituir un incumplimiento grave. La intervención desde el principio de un asesor profesional es valorada por la Juzgadora de instancia como un elemento que aminora o suprime el significado negativo de la actuación empresarial y, teniendo presente, que el asesor de la trabajadora lo es también de la empresa LUCIRSA, le lleva a decir finalmente que la situación juzgada parece más un conflicto entre empresas, con el fin de mantener o recuperar ámbitos de mercado, que un conflicto entre empresa y trabajadora.

Esta manera de ver los sucesos pone el acento en el comportamiento de la trabajadora y olvida la conducta de la empresa. El aquietamiento de la trabajadora no fue total dado que en dos ocasiones presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y aun cuando no acudió a los tribunales de lo social, la actuación de ISARMIN constituye un franco incumplimiento. Es innecesario profundizar en si la demandante antes del cambio en la contrata de limpieza realizaba la jornada y horario que afirma, pues hay dos datos contrarios a la postura de la demandada y plena constancia de que la trabajadora no podía realizar la jornada impuesta por ISARMIN sino otra superior. A raíz de la intervención de la Inspección de Trabajo y de la TGSS la demandante figura dada de alta, de oficio, en la jornada de trabajo de 6 horas y 20 minutos, y la propia demandada, en el recurso de alzada interpuesto contra la decisión de la TGSS, reconoce que la limpieza de la comunidad se realizaba en una jornada superior a la por ella impuesta pues la fija en 4, 49 horas. Mientras la resolución administrativa no sea dejada sin efecto ha de partirse de la jornada que establece, pero incluso con independencia de si la jornada previa no era ésta ultima, la empresa ISARMIN ha estado exigiendo a la trabajadora que efectuara la limpieza de la comunidad en menos tiempo del imprescindible para llevarla a cabo. Supone un comportamiento claramente abusivo que se presenta relacionado con la circunstancia de ser los costes laborales de la demandante superiores al precio de la contrata adjudicada.

A este incumplimiento inicial se suma otro igualmente gratuito y grave de la demandada, desde la perspectiva de los derechos y obligaciones correlativos de la relación laboral. Con pleno conocimiento de tener la demandante una antigüedad de 30 de junio de 2003 y aun habiéndose subrogado en el contrato de trabajo, no le abona el plus de antigüedad (hecho probado primero revisado).

Tampoco hay explicación razonable para la reducción unilateral por parte de ISARMIN del periodo vacacional de la trabajadora. La concesión de 20 días de vacaciones, tras haber comunicado la anterior adjudicataria que le correspondían 30 (la trabajadora tenía asignado el periodo de 1 al 30 de julio de 2013 ambos inclusive). También sobre este hecho la sentencia atiende exclusivamente a la inacción de la demandante, no impugnando la decisión empresarial. Mas entre las consecuencias de la falta de impugnación en tiempo oportuno no cabe incluir que la medida empresarial se convierta en razonable y no gratuita.

Un cuarto acontecimiento importante, al igual que el anterior en fecha cercana al cambio de contratista, fue el relativo a la entrega por la trabajadora de las llaves de la comunidad y la conversación telefónica que siguió. La sentencia consigna que 'la llamada de teléfono fue realizada por la trabajadora con fines provocativos', pero no explica de donde obtiene esa idea pues resultaba fundamental conocer si la demandante llamó por iniciativa propia o en respuesta a una petición de la interlocutora, extremo no clarificado en la resolución judicial como puede observarse en la redacción dada al ultimo inciso del hecho probado noveno. De la conversación telefónica reproducida no se desprende con claridad esa provocación y en cualquier caso, aun teniendo presente que la demandante era sabedora de la grabación, la insultante reacción de Angustia constituye malos tratos de palabra que son totalmente desproporcionados con los comentarios realizados por la trabajadora. No puede pasarse por alto que los datos proporcionados en la sentencia son indicadores de una relación entre Angustia y la empresa ISARMIN que van más allá del parentesco con el administrador único. A tenor del hecho probado vigésimo, es la socia fundadora y ninguna circunstancia fáctica del relato histórico apunta a la perdida de la condición de partícipe en la sociedad; a este elemento se une la coincidencia del domicilio social con el domicilio personal y la participación de la indicada en los acontecimientos relativos a la 'entrega de llave de trabajo' y posterior conversación telefónica con la demandante.

Las demás actuaciones imputadas a la empresa en la demanda reciben en la sentencia el tratamiento de hechos no acreditados o de significado equívoco en el sentido de hacer surgir las dudas sobre si obedecen a iniciativa de la demandada o son mera respuesta a comportamientos de la trabajadora renuentes al cumplimiento de las directrices empresariales o expresivos de un propósito de buscar respuestas inadecuadas de la demandada. Son también demasiado inespecíficos los datos sobre la causa de la baja médica de la trabajadora. Lo cierto es que los límites impuestos en la ley procesal al recurso de suplicación no permiten a la Sala profundizar en el conocimiento de lo ocurrido y formarse una opinión fundada sobre su auténtico sentido a pesar del empeño puesto en el escrito de recurso. La circunstancia de haberse dirigido en varias ocasiones la trabajadora a la empresa por medio de su asesor profesional y mediante diferentes escritos no constituye elemento suficiente para aceptar las afirmaciones de hecho de aquella aunque pone de manifiesto que a lo largo del conflicto la demandante dispuso de la información necesaria para conocer el alcance tanto de los actos empresariales como de los suyos propios.

Los hechos acreditados no revelan una conducta de la demandada que encaje en el concepto de acoso moral en el trabajo, con las características típicas o comunes del hostigamiento representativo de esa manera de actuar. Pero si son manifestaciones de un ejercicio abusivo de los poderes de dirección que se expresó con incumplimientos empresariales graves, efecto de decisiones conscientes de la demandada. La gravedad resulta de los aspectos de la relación laboral afectados o menoscabados por la actuación de la demandada o de quien actuaba por ella (jornada y horario, salario, vacaciones, respeto en el trabajo), que son fundamentales en el desenvolvimiento del contrato de trabajo, y de la incidencia que esas acciones tienen en tales condiciones laborales. Se cumplen los requisitos que conforme con el art. 50.1 del Estatuto de los Trabajadores justifican la extinción del contrato de trabajo por incumplimientos imputables a la empresa, con derecho del trabajador de la indemnización prevista para los casos de despido improcedente.

Esta compensación económica ha de calcularse atendiendo al salario acorde con la jornada en la que está dada de alta en la Seguridad Social la trabajadora, aun cuando sea superior a la impuesta por la empresa. Una solución diferente además de contrariar la resolución ejecutiva de la TGSS supondría descargar a la demandada de una parte de las consecuencias derivadas de sus incumplimientos en perjuicio de las condiciones laborales de la trabajadora. La cuantía diaria asciende a 6,78 euros incluida la parte proporcional de pagas extras, salvo error de cálculo, atendiendo a los conceptos salariales. La indemnización, aplicando las reglas establecidas en la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral sobre indemnizaciones por despido improcedente, asciende a 3278,13€.

La demandante, por el contrario, no tiene derecho a la indemnización adicional reclamada, pues faltan los presupuestos de hecho para su existencia, ligada a una vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora que no se constata.

Procede, consiguientemente, la desestimación del motivo.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Rosaura debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada el 11 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Social núm.5 de Oviedo en el proceso promovido por aquella litigante contra la empresa LIMPIEZAS ISARMIN, S.L., Angustia y el FOGASA. Declaramos la extinción del contrato de trabajo entre la demandante y la empresa LIMPIEZAS ISARMIN, S.L., por incumplimientos imputables a la empresa, a la que condenamos a indemnizar a la trabajadora con la cantidad de 3278,13€. Confirmamos la absolución de Angustia y el FOGASA, éste ultimo sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente le incumben.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.