Sentencia SOCIAL Nº 2696/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 725/2017 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2015 - 8033369

JCCS

Recurso de Suplicación: 725/2017

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 28 de abril de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2696/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil Barna Porters, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 24 de los de Barcelona de fecha 6 de julio de 2016 dictada en el procedimiento nº 718/2015 y siendo recurridas Vigilancia i Seguretat 94,S.L., Barna Porters Seguretat, S.L., Fondo de Garantia Salarial y D. Ángel Jesús , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.-En fechas 31 de julio y 7 de octubre de 2015 tuvieron entrada en el citado Juzgado de lo Social dos demandas sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de julio de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimando la excepción de falta de legimación pasiva de la empresa Barna Porters Seguretat S.L.; desestimando la excepción de caducidad de la acción alegada por la empresa Barna Porters S.L.; y estimando en parte las demandas acumuladas de extinción de contrato y despido interpuestas por D. Ángel Jesús frente a las empresas Vigilància i Seguretat 94 S.L., Barna Porters Seguretat S.L., Barna Porters S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, declaro la improcedencia del despido del actor y la extinción de su relación laboral, condenando solidariamente a las empresas Vigilància i Seguretat 94 S.L. y Barna Porters S.L. a abonarle una indemnización de 65.423,40 euros y la cantidad de 20.881,60 euros en concepto de salarios de tramitación, y a la empresa Vigilància i Seguretat 94 S.L. a abonarle la cantidad de 16.185,16 euros en concepto de salarios, con el recargo del 10% por mora; todo ello con la responsabilidad legal subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial y con absolución de la codemandada Barna Porters Seguretat S.L.'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.El actor, D. Ángel Jesús , con DNI nº NUM000 , venía prestando servicios para la empresa Vigilància i Seguretat 94 S.L. con una antigüedad de 8-8-90, categoría profesional reconocida de Vendedor, grupo profesional 4, y salario diario con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias según convenio de 67,36 euros.

SEGUNDO.El actor desarrollaba funciones de vigilante nocturno y su horario era de 22 a 8 horas (testifical).

TERCERO.Desde noviembre de 2014 hasta la fecha de interposición de la demanda de extinción de contrato, 31-7-15, la empresa no le había abonado cantidad alguna en concepto de salarios.

CUARTO.Por carta de fecha 28-8-15 la empresa le comunicó la extinción de su relación laboral, con efectos de 31-8-15, por el motivo de haber finalizado sus servicios de vigilancia para la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM001 de Barcelona en el que venía ejerciendo sus funciones (documento adjunto a la demanda por despido).

QUINTO.A partir de 1-9-15 la adjudicataria del servicio de vigilancia de la referida comunidad de propietarios fue Barna Porters S.L.

SEXTO.El actor no ostentaba ni había ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores.

SÉPTIMO.En fecha 20-7-15 interpuso papeleta de conciliación previa en reclamación de extinción de contrato y cantidad y el día 20-7-15 se celebró el correspondiente acto de conciliación, con el resultado de intentado sin efecto; y en fecha 9-9-15 interpuso papeleta de conciliación previa en reclamación por despido y cantidad y el día 5-10-15 se celebró el correspondiente acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia.'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, constando la presentación de escrito de impugnación, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la empresa Barnaporters SL contra la sentencia de instancia que la ha condenado solidariamente por el despido efectuado. Entiende la sentencia en sustancia que es aplicable a la actividad realizada por ésta el Convenio Colectivo de vigilancia y seguridad, en tanto que el trabajador realizaba funciones de vigilante nocturno de 22:00 a 8:00 horas en una comunidad de propietarios, y que a partir del 1 de septiembre de 2015 la adjudicataria del servicio de vigilancia de la referida comunidad de propietarios fue la recurrente. La sentencia transcribe el artículo tres del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad, para concluir que se aplica a la actividad del actor, por lo que al no haberse realizado su subrogación tras el cambio de adjudicatario del servicio condena a la codemandada como responsable solidaria del despido efectuado por la empresa saliente el 28 de agosto de 2015 con efectos del 31 del mismo mes, por el motivo de haber finalizado los servicios de vigilancia para la comunidad de propietarios en que venía ejerciendo sus funciones. En sustancia, por su parte, la recurrente entiende que la actividad realizada por la empresa no es la de vigilancia y seguridad, sino la de servicios auxiliares, y que la empresa tiene convenio colectivo propio en que así se especifica, sin que se establezca subrogación alguna en caso de extinción del contrato de trabajadores de la empresa saliente.

Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la modificación del hecho probado quinto en el sentido de que a partir del 1 de septiembre de 2015 la referida comunidad de propietarios arrendó a la recurrente los servicios de portería. Dichos servicios incluían las siguientes funciones: información de accesos, custodia y comprobación del estado y funcionamiento de instalaciones y de gestión auxiliar, a realizar en el edificio por porteros, conserjes y personal análogo. En general, la comprobación y control del estado de las instalaciones y de los servicios comunes para garantizar el funcionamiento y seguridad física. Para el desarrollo de esta actividad se asignaba un auxiliar de servicios en horario de lunes a domingo de 22 horas a ocho horas. La recurrente funda su modificación en el folio 98 de los autos, consistente en el contrato de servicios firmado con la comunidad de propietarios. Del contrato de prestación de servicios que obra en los folios 98 a 100 de los autos resultan en sustancia las modificaciones pretendidas, por lo que han de ser realizadas.

En segundo lugar, pretende la recurrente la adición de un nuevo hecho probado octavo en el sentido de especificar el objeto social de la sociedad, que resulta de los Estatutos que obran en los folios 106 y siguientes. En este sentido pretende se señale que la compañía 'tiene por objeto:

El control e información de los accesos de personas y vehículos a certámenes, convenciones, campos de deporte, pabellones, espectáculos, conciertos, salas de fiesta y cualquier otro evento cultural, deportivo, recreativo comercial, demostrativo o expositivo, ya sea en edificios, inmuebles, locales o cualquier otro tipo de recinto.

El control del tránsito en zonas reservadas o de circulación restringidas en el interior de aparcamientos, interior de fábricas, plantas de producción de energía, grandes centros de proceso de datos y similares, grandes superficies, así como tareas de receptación, comprobación de visitantes y orientación de los mismos, control de entradas, documentos o carnets privados en cualquier tipo de edificios, inmuebles, ocales o cualquier tipo de recinto.

La custodia y comprobación del estado y funcionamiento de las instalaciones y de gestiones auxiliares, realizadas en todo tipo de edificios, inmuebles, locales o cualquier tipo de recintos, por porteros y personal análogo, así como del control de calderas e instalaciones generales para garantizar su funcionamiento y seguridad física.

Prestación de servicios de azafatas, congresos y exposiciones así como por los eventos enumerados anteriormente.

Las actividades enumeradas anteriormente podrán ser realizadas por la Sociedad tanto en empresas privadas como públicas y en edificios inmuebles, locales o recintos tanto privados como públicos, participando o siendo participadas por otras sociedades con objeto social análogo,exceptuándose las actividades previstas en la Ley 13/92 de 30 de Julio de Seguridad Privada'.

Así resulta de los estatutos de la sociedad que constan en los folios referidos, por lo que la modificación ha de realizarse.

Solicita finalmente la adición de un nuevo hecho probado noveno en el sentido de que 'las relaciones laborales entre la empresa y sus trabajadores se rigen por el convenio colectivo de trabajo de la empresa Barna Porters S.L., publicado en el BOP de 28 de julio de 2014 que conforme a lo indicado en los artículos 1,2 y tres entró en vigor el pasado 10 de enero de 2014 y su vigencia finaliza el 31/12/2017, y afecta a la totalidad de los trabajadores de BarnaPorters'. Así resulta de los folios 112 y siguientes de los autos, por lo que la modificación ha de ser realizada, en lo que se refiere únicamente a la existencia del Convenio Colectivo, sin perjuicio de la valoración que se efectuará en su momento sobre el Convenio aplicable.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 103.1 y 103.2 LRJS . Entiende en sustancia la recurrente que existe caducidad de la acción, ya que la demanda fue ampliada contra la misma después del plazo de 20 días hábiles del despido, sin que concurran las circunstancias del artículo 103 de la ley, ya que a su juicio el trabajador tenía datos suficientes para poder dirigir la demanda contra la empresa, porque estaba en posesión del acta de la reunión de la comunidad de propietarios en que se acordó la contratación de la empresa. El motivo no puede ser estimado, en la medida en que dicha acta da lugar a confusión, ya que en la misma se establece únicamente el acuerdo de contratación de la empresa Barnaporters, sin especificar si se trata de Barnaporters Seguretat SL, o Barnaporters SL, de modo que la ampliación realizada contra esta última tras haber ampliado contra la primera no puede ser entendida como extemporánea, en la medida en que concurre el requisito de que se interpuso demanda 'contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, que lo era un tercero'. La falta de concreción en el acta de quien era la sociedad adjudicataria del servicio y la existencia de dos empresas del mismo nombre, pudo inducir a error al trabajador, de modo que acreditado con posterioridad cuál era la empleadora, pudo legítimamente ampliar la demanda en los términos del artículo referido. Por ello ha de desestimarse el motivo.

TERCERO.-Denuncia a continuación la recurrente la infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad, por haberse producido previamente la extinción de la relación laboral del demandante con su empleadora. En sustancia alega el recurrente que el despido se produjo con efectos del 31 de agosto de 2015, y que la subrogación se produjo al día siguiente el 1 de septiembre del mismo año, de manera que la subrogación no pudo producirse ya que el contrato estaba extinguido.

El motivo obviamente no puede ser estimado en la medida en que necesariamente en todos los supuestos de subrogación la extinción se produce en un momento inicial por parte de la empresa saliente en el momento del cese de la misma, y la subrogación del contrato se produce a continuación cuando con posterioridad normalmente de forma inmediata, pero no necesariamente, comienza la contrata con la entrante. Esta sucesión temporal es inherente lógicamente a todos los supuestos de subrogación, por lo que el motivo no puede ser estimado.

CUARTO.-Denuncia asimismo la infracción de los artículos 82.1 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 14 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad, por cuanto no resultan de aplicación a la actividad que desempeña la empresa ni la comunidad de propietarios. Razona la recurrente que la actividad realizada por la misma es ajena a la vigilancia y seguridad, y que por tanto no resulta de aplicación el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, cuyo artículo 14 establece la subrogación.

Es jurisprudencia del Tribunal Supremo que en los casos de concesiones administrativas o contratas entre empresas privadas no existe en general subrogación conforme al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , y que la subrogación deberá de realizarse en todo caso a través de las disposiciones de los correspondientes Convenios Colectivos, y en su caso obviamente a través de las disposiciones especiales de las concesiones o contratas. En el caso por tanto de que tales disposiciones de convenios colectivos o de las contratas no existan, no se produce subrogación, en la medida en que no concurren en tales casos los requisitos legales interpretados a la luz de la jurisprudencia europea.

La cuestión de si en las contratas de obras o servicios de las empresas de limpieza o de seguridad es aplicable el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores o en su caso las respectivas disposiciones de los convenios colectivos sectoriales, ha sido resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentada en Sala general en dos Sentencias recientes y las que le siguen. En sustancia han venido a sentar que la subrogación en la plantilla no opera cuando esta subrogación se impone por las normas de un Convenio Colectivo, de manera que en tal caso la subrogación en la plantilla es consecuencia y no causa de la asunción de los trabajadores. De manera que esta subrogación en la plantilla opera cuando ésta se imponga de manera voluntaria por decisión de la propia empresa, que sin estar vinculada por una disposición de Convenio Colectivo, asume la mayor parte de la plantilla en términos numéricos y de calidad, en lugar de realizar la nueva actividad con la propia plantilla prexistente. Entiende asimismo la jurisprudencia que no existe subrogación conforme al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores si, aparte de la mencionada asunción voluntaria de la mayoría de la plantilla, no existe transmisión de la infraestructura material que permita la continuidad de la empresa. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 7/4/2016 sobre vigilantes de seguridad, dictada en Sala general, y la de 3/5/2016, señalan que 'por lo que se refiere a los aludidos hechos resulta necesario dejar constancia de que en el presente supuesto de sucesión de contratos de prestación de servicios de seguridad, la empresa que asume la contrata, tras la finalización del encargo a la entidad que venía prestando los reseñados servicios, se hizo cargo del personal en cumplimiento de las previsiones del convenio colectivo aplicable y en las condiciones previstas en el mismo. En efecto, nos encontramos ante un supuesto -continuación sucesiva en el tiempo de empresas en la contrata de servicios de seguridad para una entidad principal-, en el que no hay una transmisión de empresa entre las dos entidades codemandadas que han venido prestando el servicio sucesivamente, puesto que no existe el traspaso de una entidad económica que mantenga su identidad entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica. En el supuesto aquí contemplado, la asunción de los trabajadores que la entidad... tenía adscritos a la contrata por parte de la empresa...no se produce voluntariamente como consecuencia del interés que esta última entidad pudiera tener en orden a un determinado mantenimiento de la actividad contratada; al contrario, como ha quedado reflejado, la asunción de los trabajadores se produce como consecuencia de la imposición ordenada por el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad .

De ello se deriva que no estemos ante la sucesión de empresas regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Esta Sala, a partir de la STS de 5 de abril 1993, rec. 702/92 , ha señalado, a propósito de la subrogación establecida en el precepto referido, que 'ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación'. Por ello, para garantizar en la medida de lo posible la continuidad en el empleo, en los convenios colectivos se suelen acordar, para el caso de la sucesión de contratistas en las que no se produce el fenómeno de la transmisión previsto en el artículo 44 ET , unas denominadas cláusulas subrogatorias que establecen importantes garantías de empleo para los trabajadores afectados a través de la imposición de la obligación de la empresa entrante de subrogarse en los trabajadores de la saliente adscritos a la contrata. La validez de estas cláusulas no ha venido admitiendo duda alguna porque si el supuesto de hecho a que se refieren queda excluido del artículo 44 ET , resulta perfectamente válido que la autonomía colectiva favorezca la continuidad de las relaciones laborales afectas a un servicio que permanece y que ese favorecimiento se realice en unas concretas y determinadas condiciones que son fruto del acuerdo logrado a través de la negociación colectiva.

De esta manera, en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario - artículo 44 ET - si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una 'sucesión de plantillas', en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra - STS de 27 de octubre de 2004, rec. 899/02 , que recoge la doctrina comunitaria-. La subrogación se produce en virtud del mandato contenido en el convenio colectivo aplicable. Por tanto, la asunción de los trabajadores de la empresa anterior no responde al supuesto de sucesión en la plantilla derivado del hecho de que la nueva contratista se haga cargo voluntariamente de la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata. Al contrario, en estos casos la sucesión de la plantilla es el resultado del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el convenio aplicable. Dicho de otra manera: la nueva contratista podría haber empleado a su propio personal en la contrata y, sin embargo, se ve obligada por la norma convencional a hacerse cargo de los trabajadores que la empresa saliente tenía afectos a la contrata'.

Por todo ello ha de sostenerse conforme a tal jurisprudencia que en los casos como el presente no existe subrogación en los términos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , sino que existe en virtud de lo dispuesto en los respectivos Convenios Colectivos, con los efectos y condiciones que los mismos establecen; todo ello en la medida en que en tales casos no existe propiamente subrogación sino sustitución en una contrata por otra, de modo que han de aplicarse las disposiciones de los convenios colectivos dirigidas a garantizar la continuación en la prestación de servicios de los trabajadores afectados.

Sentado conforme a la jurisprudencia que no se produce subrogación en base al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en el caso de contratas, ha de constatarse que en el presente caso no existe Convenio Colectivo nacional ni autonómico que establezca la subrogación respecto de los auxiliares de servicios en tareas de seguridad, en la medida en que en este sector no existen tales convenios ni tampoco constan en las empresas entrantes disposiciones colectivamente pactadas de tal carácter. La conclusión inicial, -sin perjuicio de lo que se analizará a continuación respecto de la realización efectiva de servicios de seguridad- ha de ser pues la de que no existe subrogación respecto de la empresas entrante en la medida en que no existe subrogación ni por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ni por los inexistentes convenios colectivos, ni por las cláusulas de la contrata.

Ha de señalarse, no obstante, que la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada -derogada por Ley núm. 5/2014, de 4 de abril. Ley de Seguridad Privada 2014-, establecía en su artículo 5 que las empresas de seguridad únicamente podrán prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades, entre otras de 'a) Vigilancia y protección de bienes, establecimientos, espectáculos, certámenes o convenciones'. El art. 1.2. disponía que 'a los efectos de esta Ley , únicamente pueden realizar actividades de seguridad privada y prestar servicios de esta naturalezalas empresas de seguridad y el personal de seguridad privada, que estará integrado por los vigilantes de seguridad, los vigilantes de explosivos, los jefes de seguridad, los directores de seguridad, los escoltas privados, los guardas particulares del campo, los guardas de caza, los guardapescas marítimos y los detectives privados'. De este modo para la realización de actividades de seguridad privada era necesaria la constitución específica de empresas de seguridad y la realización de actividad a través de vigilantes de seguridad. Este personal conforme al artículo 10 'habrá de obtener previamente la correspondientehabilitacióndel Ministerio del Interior, con el carácter de autorización administrativa, en expediente que se instruirá a instancia del propio interesado'. El artículo 11 establecía las funciones que podían de realizar tales vigilantes, que eran sustancialmente los de 'ejercer la vigilancia y protección de bienes muebles e inmuebles, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos', y finalmente el artículo 12.1 disponía que 'tales funciones únicamente podrán ser desarrolladas por los vigilantes integrados en empresas de seguridad, vistiendo el uniforme y ostentando el distintivo del cargo que sean preceptivos, que serán aprobados por el Ministerio del Interior y que no podrán confundirse con los de las Fuerzas Armadas ni con los de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad'.

Sin embargo, la nueva Ley de Seguridad Privada 5/2014, de 4 de abril, ya aplicable al presente caso, ha introducido una importante modificación en la referida regulación, en el sentido de que, conforme a su art. 6.2. 'quedan también fuera del ámbito de aplicación de esta ley ,a no ser que impliquen la asunción o realización de servicios o funciones de seguridad privada, y se regirán por las normas sectoriales que les sean de aplicación en cada caso, los siguientes servicios y funciones:

Las de información o de control en los accesos a instalaciones, comprendiendo el cuidado y custodia de las llaves, la apertura y cierre de puertas, la ayuda en el acceso de personas o vehículos, el cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio, así como la ejecución de tareas auxiliares o subordinadas de ayuda o socorro, todas ellas realizadas en las puertas o en el interior de inmuebles, locales públicos, aparcamientos, garajes, autopistas, incluyendo sus zonas de peajes, áreas de servicio, mantenimiento y descanso, por porteros, conserjes y demás personal auxiliar análogo.

Las tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos, así como las de comprobación de entradas, documentos o carnés, en cualquier clase de edificios o inmuebles, y de cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio.

El control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida en el interior de instalaciones en cumplimiento de la normativa interna de los mismos.

Las de comprobación y control del estado y funcionamiento de calderas, bienes e instalaciones en general, en cualquier clase de inmuebles, para garantizar su conservación y funcionamiento.

Estos servicios y funciones podrán prestarse o realizarse por empresas y personal de seguridad privada, siempre con carácter complementario o accesorio de las funciones de seguridad privada que se realicen y sin que en ningún caso constituyan el objeto principal del servicio que se preste.

Y el apartado 3: 'El personal no habilitado que preste los servicios o funciones comprendidos en el apartado anterior, en ningún caso podrá ejercer función alguna de las reservadas al personal de seguridad privada, ni portar ni usar armas ni medios de defensa, ni utilizar distintivos, uniformes o medios que puedan confundirse con los previstos para dicho personal'.

De este modo los denominados 'servicios auxiliares', quedan comprendidos en el ámbito de la ley en el caso de que 'impliquen la asunción o realización de servicios o funciones de seguridad privada'.De este modo no es el tipo de las actividades lo que diferencia los servicios auxiliares de los de vigilancia y seguridad, ya que ambas pueden ser calificadas como de vigilancia y seguridad o como servicios auxiliares y además ser realizados por las mismas empresas y personas,sino el hecho de que tales funciones materiales impliquen o no funciones de seguridad privada. En el caso de que los servicios materialmente auxiliares impliquen funciones de seguridad están sometidos a la ley 5/2014. Y en consecuencia, en el ámbito estrictamente laboral, están sometidos al convenio Colectivo de Vigilancia y Seguridad, según cuyo Artículo 3 , sobre ámbito funcional 'están incluidas en el campo de aplicación de este Convenio Colectivo todas las Empresas dedicadas a la prestación de vigilancia y protección de cualquier clase de locales, bienes o personas...'. Obviamente deberá de alegarse y acreditarse en cada caso que los servicios materialmente auxiliares implican o no la realización de funciones de seguridad privada, pues de ello depende el que puedan ser calificados como de seguridad, sometidos al Convenio Colectivo de tal carácter y con aplicación de la subrogación prevista en el Convenio sectorial. Teniendo en cuenta que tal calificación no ha de realizarse individualmente para cada trabajador, sino en conjunto para toda la empresa, conforme al ámbito funcional de los Convenios que define la aplicación de los mismos. Esta alegación y prueba no ocurre en el presente caso, en que únicamente constan en los hechos declarados probados que el trabajador realizaba funciones de vigilante nocturno en una Comunidad de propietarios, con las funciones que se han declarado probadas en la presente resolución conforme a la contrata suscrita entre la recurrente y la comunidad. Estas funciones eran formalmente de servicio de portería, sin que conste que junto a ellas o en su lugar se realizaban auténticas funciones de seguridad privada.

Por todo ello ha de entenderse que efectivamente yerra la sentencia al aplicar sin más el artículo tres del Convenio Colectivo de vigilancia y seguridad, sin atender al hecho de la real prestación de servicios de tal carácter por parte del trabajador en virtud de la contrata, lo cual no puede ser presupuesto sin la acreditación pertinente. En definitiva no consta que los 'servicios auxiliares' contratados, en el presente caso 'impliquen la asunción o realización de servicios o funciones de seguridad privada' en los términos de la ley de seguridad privada, para poder ser calificados de actividades de seguridad, a pesar de su materialidad de aparentes meros servicios auxiliares. Por todo ello ha de estimarse el motivo, lo que implica la innecesaridad de analizar los siguientes motivos subsidiarios, sobre que la saliente en ningún caso cumplió con los requisitos de información establecidos en el convenio de seguridad -que efectivamente no se cumplieron-, el que el trabajador no tenía la habilitación necesaria para realizar tales funciones -lo que no es preciso conforme al texto de la ley de Seguridad Privada en su momento transcrito- y si cabe la estimación de la resolución del contrato una vez producido el despido, -ya que además no se condena a la recurrente por la resolución del contrato-; en tanto en ningún caso pueden afectar a la recurrente las consecuencias del despido producido, al no existir subrogación por no constar se realizara funciones de seguridad privada. En consecuencia por todo ello ha de estimarse el recurso y revocarse la sentencia recurrida en lo que se refiere a la condena solidaria de la empresa entrante que recurre.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Barna Porters, S.L. contra Barna Porters Seguretat, S.L., D. Ángel Jesús , Vigilancia i Seguretat 94,S.L. y Fondo de Garantia Salarial, debemos de revocar y revocamos la sentencia dictada en lo que se refiere a la condena solidaria de la recurrente, a la que debemos absolver y absolvemos, confirmando el resto de pronunciamientos efectuados.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.