Sentencia Social Nº 2697/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 593/2004 de 22 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

Recurso nº 0593/04 IN Sent. 2697/04

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

D. JOSÉ MARIA REQUENA IRIZO, Presidente

D. ANTONIO REINOSO REINO

DѪ. MARIA BEGOÑA RORIGUEZ ALVAREZ

En Sevilla, a veintidós de septiembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2697/04

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación de TRANVIA DE CADIZ A SAN FERNANDO y CARRACA SA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de CADIZ en sus autos nº 508/03; ha sido Ponente el Iltma. Sra. Dñª. MARIA BEGOÑA RORIGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Juan Ramón contra TRANVIA DE CADIZ A SAN FERNANDO y CARRACA SA., y SEGUROS CAHISPA SA., sobre INCAPACIDAD, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5/12/2003 por el Juzgado de referencia, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO. El actor D. Juan Ramón , nacido el día 16 de septiembre de 1940, con DNI.- NUM000 y en alta al servicio de la empresa "Tranvías Cádiz San Fernando y Cárraca S.A", desde el mes de agosto de 1979, ejerciendo la profesión de conductor-perceptor.

SEGUNDO. Con fecha 29 de enero de 2002 inicia el actor proceso de enfermedad común causando baja laboral y accediendo a la situación de incapacidad temporal. Patología "síndrome vertiginoso".

Con fecha 11 de marzo de 2002 causa alta medica con propuesta de incapacidad.

TERCERO. El día 15 de abril de 2002 emitía informe propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades, reflejando el siguiente cuadro residual "DM. insulinodependiente (1992), con mal control metabólico desde hace varios años, con episodios de hipo e hiperglucemia; no complicaciones vasculares documentadas en la actualidad; episodios de vértigo periférico de repetición; hiperlipemia".

Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 29 de abril de 2002 se declaraba al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho a percibir pensión equivalente al 75% (55 más 20) de la base reguladora mensual de 1665,13 euros y efectos desde el día 29 de abril de 2002.

CUARTO.- El convenio colectivo de empresa "Tranvías de Cádiz a San Fernando y Carraca SA", de aplicación en su art. 33 dispone que la empresa concertará póliza de seguro colectivo de vida para todos los empleados de la misma, cubriendo las siguientes contingencias y capitales: Contingencias: a) Fallecimiento por cualquier causa; b) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y e) Incapacidad permanente total para la profesión habitual; y Capitales: 1) Para trabajadores que no hayan cumplido los 55 años 5.000.000. - ptas. 2) Para trabajadores con más de 55 años 3.000.000. -ptas.

Concluía la norma del siguiente tenor: "La cobertura de las contingencias señaladas en los epígrafes b) y c) son incompatibles entres sí. Al personal de nuevo ingreso se le incluirá en la póliza de este seguro una vez superado el periodo de prueba En ningún caso asumirá la Empresa la responsabilidad directa del pago de capitales asegurados ni garantizará dicho pago al margen de la citada relación aseguradora., salvo en el supuesto que se incumpliera su obligación de estar al día en pago de las primas de la póliza correspondiente. Si el día uno de enero del año 2004 no se hubiera suscrito nuevo Convenio Colectivo, la vigencia de la póliza aseguradora se prorrogará hasta el momento de la firma del Convenio.

QUINTO.- Con efectos de 1 de julio 2000 la empresa "Tranvías de Cádiz a San Fernando y Carraca, S.A." suscribió Póliza Seguro Colectivo de Vida con la entidad aseguradora "Cahispa". La naturaleza del riesgo. Personal contratado al servicio de la empresa. Como coberturas y capitales protegidas figurarían las reseñadas en el Convenio de aplicación, excepción hecha de la incapacidad permanente absoluta que no consta. Corno numero de asegurados, según el proyecto, aparecen 209 asegurados. Datos todos del provecto remitido vía fax a la empleadora con fecha 17 de mayo de 2000.

Con fecha 28 de junio de 2000 la empresa aceptaba las condiciones generales, remitiendo listado nominal de trabajadores afectados y los c "boletines individuales de adhesión".

En el Boletín de adhesión seguro colectivo de vida del actor, además de otros extremos que se tienen íntegramente por reproducidos, aquel respondería a la pregunta "Que enfermedades ha padecido Vd, durante su vida, nómbrelas", citando: "Páncreas y haber sido intervenido por tal dolencia".

Con fecha 12 de julio de 2000 Cahispa envía escrito a la empresa "Tranvías de Cádiz a San Fernando y la Carraca, SA" devolviendo determinados boletines de adhesión con el ruego de su debido o requerida cumplimentación. Entre ellos figuraba en "boletín" del actor en los términos de "informe medico sobre la operación sufrida y estado actual".

Con fecha 20 de julio de 2000 la empleadora remitía la documentación '- a Cahispa (historia clínica del actor refiriendo intervención quirúrgica de 1987 por pancreatitis aguda; diabético ID y haber sido d de hernia de hiato).

Fechado el día 23 de octubre de 2000 Cahispa remitía escrito a la empleadora comunicándole que lamentaban ni incluir en la póliza de referencia varios trabajadores (4), entre ellos el actor.

Con fecha 17 de noviembre de 2000 la empleadora dirigía al actor escrito del siguiente tenor: "La aseguradora Cahispa S.A.. de seguros de vida nos solicita, para su inclusión en la póliza de seguro colectivo, que aporte la siguiente documentación en el mas breve plazo posible. Como documentación solicitada consta "informe médico actualizado complementario al ultimo presentado".

Con fecha 4 de mayo de 2001 la empleadora remitía a Cahispa i.a documentación solicitada, en los términos que consta y se tiene por reproducidos. .

Con fecha 3 de septiembre de 2001 Cahispa comunicaba a la empleadora. Tranvías de Cádiz a San Fernando y la Carraca, SA, la exclusión del actor de la póliza "Debido al cuadro médico que presentaba". (literal). Finalmente, fechado el día 30 de mayo de 2002, la empresa Tranvías de Cádiz a San Fernando y la Carraca, SA, remite carta al actor del siguiente tenor literal: "Muy Sr. Nuestro, e] día 28.6.00 la Empresa contrató, con efecto 1-07.00, nueva Póliza de Seguro Colectivo de Vida con Cahispa, S.A de Seguros de Vida. Acompañarnos fotocopia de su Boletín de Adhesión Seguro Colectivo de Vida. Después de aportar toda la documentación médica que la Aseguradora le ha ido solicitando, el día 3.9.01 recibimos escrito de la citada Aseguradora, del que acompañamos fotocopia. Entendiendo que es definitiva la negativa al abono de la indemnización por incapacidad, se lo transmitimos a efectos de que inicie las acciones que considere convenientes una vez que le ha sido concedida una Incapacidad Permanente Total".

SEXTO. Con anterioridad a la Suscripción de la Póliza suscrita entre la empresa demandada y "Cahispa" relatada en el precedente inmediato ordinal, aquella empresa tenía concertado póliza de la misma naturaleza con la Cia. Aseguradora Winterthur.

SEPTIMO. Al dorso del impreso "boletín de adhesión" rotulado como "cuestionario del seguro de vida" y tras formularse diversas preguntas sobre seguros anteriores, estado de salud y otras, aparece la fecha y firma del actor (trabajador interesado) así como la firma del tomador del seguro, constando inmediatamente a continuación, con el mismo tipo de letra impresa, el siguiente texto: 'Los datos que se recogen en este impreso son necesarios para valorar y delimitar el riesgo, así como para iniciar y mantener la relación contractual. Podrán se tratados informativamente con la necesaria discreción, con la finalidad de prestar tanto el aseguramiento como el eventual reparto o cesión del riesgo. Los afectados podrán ejercer los derechos de acceso, rectificación y cancelación en su caso. La confidencialidad de la información esta protegida por la Ley 5/1992 de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal ".

Queda igualmente este texto firmado por el trabajador interesado, el actor.

OCTAVO.- Además de la intervención referida de 1987 con 91 días baja en 1986 y 207 en 1987, en el año 1992 permanecería de baja el actor durante 111 días por padecer "síndrome vertiginoso en estudio"; por la misma dolencia permaneció 87 días de baja en 1994 y 93 días en 1995 por el mismo padecimiento. En 1998 permanecida de baja 217 días por "dolalgia E/E". En el año 2001 permaneció de baja 11 días por un accidente de trabajo. Información de control empresarial "ausencias por enfermedad, accidente u o causas".

NOVENO.- Reclamado a las partes demandas el abono del capital de 3.000.0000.-ptas, conforme a la Reglas del Convenio Colectivo, plantearía el preceptivo intento conciliatorio como certificado queda".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la representación de TRANVIA DE CADIZ A SAN FERNANDO y CARRACA SA, que fue impugnado por la parte actora y por SEGUROS CAHISPA SA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda del actor, condenó a la empresa a abonar el importe de la mejora reclamada por el trabajador, se alza dicha empresa en Suplicación por el exclusivo cauce procesal del apartado c) del articulo 191 de Ley de Procedimiento Laboral , pretendiendo el examen del derecho aplicado en sentencia, alegando en un primer motivo la infracción de lo dispuesto en el articulo 33 del Convenio Colectivo, en relación con las sentencias de Tribunal Supremo de 25/10/90 y 19/07/91 , así como las sentencia de esta Sala de fecha 31/10/2002, 24/10/2002 , denunciándose también por aplicación indebida el articulo 10 de la Ley de Contrato de Seguro .

La solución que ha de darse a este motivo de recurso, exige partir de que el recurso de Suplicación es un recurso extraordinario de naturaleza cuasi-casacional, que exige, por no permitir la valoración "ex novo" de toda la prueba, partir de los hechos que la sentencia declara probados y de acuerdo con la relación fáctica de la que aquí se recurre, el actor, por lo menos desde el 3/09/2001, fecha en que la aseguradora CAHISPA rechaza definitivamente la inclusión del trabajador en la póliza, no estuvo cubierto por seguro alguno. Cierto es que había transcurrido más de un año, desde que comenzó la vigencia de la relación aseguradora entre la empresa codemandada y la aseguradora, pero teniendo en cuanta que el actor no comenzó la I. Temporal, hasta el día 29/01/2002, lo que hace este supuesto distinto al resuelto por esta Sala en la sentencia de 31/10/2001 y que ya había sido denegada la inclusión del actor en la póliza por primera vez el 23/10/2000, no puede entenderse que quedara la empresa en situación tal, de no haber podido negociar la concertación de otro seguro que cubriera a los trabajadores que no aceptó CAHISPA, o de haber negociado la inclusión de los mismos en la póliza a cambio de mayor prima o más onerosas condiciones, de donde se deduce que no existiendo impedimento tan grave que no permitiera el cumplimiento por parte de la empresa de la obligación que le impone el articulo 33 del Convenio Colectivo, resulta la misma responsable de aquel incumplimiento, sin que pueda desplazarse la responsabilidad en el pago de la mejora, que reclama a la aseguradora CAHISPA que no aseguró al trabajador, faltando por tanto el elemento contractual mínimo que permita exigir el cumplimiento de obligaciones que de aquel pudieran derivar.

Ahora bien, recayendo obligación de la empresa el cumplimiento de concertar póliza de seguro colectivo, lo que le impone el articulo 33 del Convenio Colectivo, queda por determinar cual es la consecuencia de aquel incumplimiento y esta no puede ser otra que la de abonar a su cargo el importe de la mejora, sin que de ello pueda exonerarle el contenido del inciso penúltimo del articulo 33 del Convenio que dice que, en ningún caso asumiría la empresa la responsabilidad directa del pago de los capitales asegurados ni garantizará dicho pago al margen de la citada relación aseguradora, salvo en el supuesto de que incumpliera su obligación de estar al día en el pago de las primas de la póliza correspondiente, pues la exclusión solo puede entenderse, en interpretación efectuada a la luz de lo dispuesto en el articulo 1281 y siguientes del C. Civil , que determinan las pautas interpretativas de los contratos, aplicables al clausulado de los Convenios Colectivos, referida a aquellos supuesto en los que exista constituida la relación de aseguramiento, pero no en aquellos, que como en el que nos ocupa, tal relación no ha llegado a constituirse, pese a la obligación de constituirla que la propia norma impone.

Tampoco cabe desplazar la responsabilidad en la obligación de pago a la aseguradora WINTERTHUR, que tuvo concertado póliza aseguradora de la misma naturaleza que CAHISPA, antes de que esta la suscribiera y con ello entramos en el examen del último motivo de recurso, en el que la recurrente alega infracción de la jurisprudencia contenida en la sentencia de 3/04/01 , pues no existe ningún dato fáctico en la sentencia controvertida que permita entender producido el hecho causante de la mejora reclamada con anterioridad al inició de I. Temporal, por síndrome vertiginoso y que dio comienzo el día 29/01/2002 y solo queda constatado que el actor padecía D.M. insulinodependiente desde el año 1.992, con mal control metabólico, lo que no resulta suficiente para poder entender que cuando estaba vigente la póliza de WINTERTHUR, ya estaban consolidadas las dolencias causante de la invalidez, que es el momento en que ha de considerarse producido el hecho causante y que en este caso aunque se considerara como tal el día 29/01/2002, inició de la I. Temporal como ya se ha dicho, la precitada aseguradora había concluido su cobertura.

En razón de cuanto se ha expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación de TRAVIA DE CADIZ A SAN FERNANDO Y CARRACA SA., contra la sentencia de fecha 5/12/2003, dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de CADIZ , en virtud de demanda sobre INCAPACIDAD formulada por D. Juan Ramón contra la mencionada recurrente y SEGUROS CAHISPA S.A., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden - por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de doscientos cincuenta euros (250 €) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.2 LPL .

Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos, en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banesto, Oficina 1006, en calle Barquillo, 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Unase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.