Sentencia Social Nº 2698/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9225/2006 de 13 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0025421

EL

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 13 de abril de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2698/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 24 de abril de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 618/2005 y siendo recurrido/a Bárbara , Caprabo, S.A., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de octubre de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de abril de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimo la demanda interpuesta por MUTUA ASEPEYO MAYEPSS NÚM. 151 contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CAPRABO, S.A. y Bárbara en reclamación por INCAPACIDAD permanente derivada de ACCIDENTE DE TRABAJO y absuelvo a los mencionados demandados de las pretensiones en la misma contenidos. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1.- Por Resolución de fecha 22 de marzo de 2001 la Dirección provincial del INSS declaro a Bárbara en situación de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común con efectos de 28-03-01 en base a las siguientes lesiones y dolencias: Reflejo vasomotor simpaticomimético ESD. Signos de cianosis a medianos esfuerzos ESD. Discreto edema distal , insuficiencia Vascular arterial ESD según dictamen del CRAM de 01-02-2002-

En dicha resolución se hacía constar que la profesión habitual de la actora era dependienta charcutería y que inició un proceso de incapacidad temporal el 02.08.99 agotándose el 01-02-01-

2.- Por sentencia del TSJ de Catalunya, sala de lo Social de fecha 17 de junio de 2004 dictada en recurso de suplicación se confirmó la sentencia del Juzgado núm. 18 de lo Social de Barcelona por la que se declaró que la incapacidad temporal iniciada por la Sra. Bárbara el 2-8-1999 lo era derivada de accidente de trabajo. En dicha sentencia se hacía constar que en fecha 28-9-98 la trabajadora Sra. Bárbara se sometió a la revisión médica anual de la empresa Caprabo S.A. para la que prestaba sus servicios como carnicera charcutera y se le practicó una extracción de sangre en brazo derecho que le produjo un hematoma post-venolisis, por el que estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo desde 20-9- 1998 a 17-10-1998. Que la actora cesó en la empresa el 1-1-1999 y que el 2-8-1999 inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común por dolor y parestesias en brazo derecho, siéndole diagnosticado: reflejo vasomotor simpaticomimético (fenómeno Raynaud) en extremidad superior derecha a raíz de probable síndrome compartimental por antigua venolisis.

También en dicha resolución se recogía el contenido de la resolución del INSS de fecha 22-03-2001 en que le fue reconocida la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común en cuanto a las lesiones en base a las cual se realizó tal declaración.

3.- En fecha 13-01-05 a la vista de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, la trabajadora presentó ante el INSS escrito en que solicitaba la revisión de la resolución que declaró la incapacidad permanente a fin de declarar que la misma derivaba de accidente de trabajo y no de enfermedad común.

A la vista de ello por el INSS se solicitó a la Mutua Asepeyo y la empresa Caprabo S.A. los datos necesarios para calcular la base reguladora a la vez que se comunicó a la empresa CAPRABO S-A. a la Mutua ASEPEYO el inicio del procedimiento de revisión para que realizaran las alegaciones que tuvieran por convenientes.

4.- Por resolución de 18-03-2005 por parte de la Dirección provincial del INSS . se dictó resolución por la que se estimó la revisión solicitada y se declaró que la incapacidad permanente total que tenía reconocida Bárbara derivada de accidente de Trabajo siendo la base reguladora de la misma 11.086, 28 euros y sus derecho a percibir la prestación desde 22- 03-2001 de cuyo pago era responsable Mutua Asepeyo son las responsabilidades legales del INSS y la TGSS. Contra dicha resolución Mutua Asepeyo interpuso reclamación previa impugnado el grado de incapacidad permanente reconocido. Se desestimó por resolucion de fecha 29-05-2005.

5.- La empresa Caprabo S.A. para la que la actora prestaba sus servicios tenía concertado el riesgo por contingencias profesionales con Mutua Asepeyo.

6.- La Sra. Bárbara presenta las siguientes lesiones: Reflejo vasomotor simpaticomimético ESD. Signos de cianosis a medianos esfuerzos ESD. Discreto edema distal. Insuficiencia Vascular arterial ESD. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la demandada Bárbara , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la Mutua actora contra la parte demandada en reclamación de incapacidad permanente, interpone la Mutua actora, ahora como recurrente, recurso de suplicación en base a un único motivo y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la Mutua recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 137.4 de la LGSS por cuanto las secuelas padecidas por la trabajadora no son tributarias del grado de incapacidad permanente total concedido, puesto que no le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas para su profesión habitual de dependienta de carnicería.

A juicio de la recurrente, las limitaciones que sufre la trabajadora, conservando la movilidad del brazo, y sin signos distróficos, no le impiden la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual, ya que la cianosis que aparece a medianos esfuerzos, y que supone una coloración azul o lívida de la piel debida a un trastorno de la circulación, se verá compensada con el tratamiento sintomático que se le pueda prescribir cuando lo requiera, y el edema distal lo es de carácter leve, de donde se desprende que las lesiones residuales que aquejan a la trabajadora sólo merman su rendimiento para la realización de algunas tareas de su profesión habitual como las actividades que se realizan en ambientes fríos, no sufriendo limitación alguna para el resto de tareas (pudiendo compensarse con guantes que aíslen la mano de la exposición al frío). El contacto ocasional con las cámaras frigoríficas podría justificar procesos de incapacidad temporal que una vez solventados, no impedirían su incorporación a su actividad laboral.

Por ello entiende la Mutua que la repercusión funcional de la dolencia padecida por la trabajadora, puesta en relación con su profesión de dependiente carnicera-charcutera, no reúne los requisitos legales necesarios para dar lugar a una incapacidad permanente total, sino a lo sumo una incapacidad permanente parcial.

El motivo no puede prosperar. Con carácter previo interesa poner evidencia la peculiaridad que presenta el expediente, y que es la siguiente:

a) La trabajadora tenía reconocida por el INSS, ya desde el año 2001, una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por las mismas lesiones que presenta en la actualidad, pero derivadas de enfermedad común y en relación a un proceso de incapacidad temporal iniciado el 02-08-99;

b) Por sentencia judicial firme derivada de la confirmación en recurso de suplicación, se declaró que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 02-08-99 derivaba de un accidente de trabajo, y concretamente de la extracción de sangre en brazo derecho que la empresa practicó a la trabajadora, y que produjo un hematoma post-venolitis con posteriores dolores, parestesias, y siéndole diagnosticado un reflejo vasomotor simpaticomimético (fenómeno Raynaud) en extremidad superior derecha a raíz de probable síndrome compartimental por antigua venolisis);

c) Como consecuencia de ello, la actora inició frente al INSS un procedimiento de revisión de la incapacidad permanente total a los efectos de determinar la contingencia, procedimiento que acabó con una resolución del INSS de fecha 18-03-2005, por la que se declaró que la situación de incapacidad permanente total derivaba de accidente de trabajo y no de enfermedad común, solicitándose a la Mutua la responsabilidad oportuna en orden al pago.

El artículo 137.4 de la LGSS (en la redacción conservada en virtud de lo que establece la Disposición Transitoria 5ª bis), establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con el artículo 136 de la LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS de 11-11-86, 9-11-87, 6-2-1987, 6-11-1987, 28-12-88, y sentencias de esta Sala de 25-3-91, 13-3-95, y 15-9-95 , entre otras).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS de 29-9-1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS de 6-11-1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS de 21-1-1988 ).

Por lo demás, debe entenderse por "profesión habitual", no un determinado puesto de trabajo, "sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional" y es que conforme a la STS de 17-1-1989 : "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un "puesto de trabajo" en determinada empresa, sin son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, no puede dejar de insistirse en la peculiaridad del presente caso, ya que la situación de la trabajadora ha de ser valorada desde la óptica de si las lesiones son o no tributarias de una incapacidad permanente total en el momento en que se declaró el grado de incapacidad permanente total, y en dicho momento la actora presentaba: "Reflejo vasomotor simpaticomimético, ESD. Signos de cianosis a medianos esfuerzos, ESD. Discreto edema distal. Insuficiencia vascular arterial ESD". El informe del CRAM concluyó con: "presunción de incapacidad permanente para trabajos de esfuerzo con ESD" (folio nº 115)

Y puestas estas lesiones en relación con la que era su profesión de charcutera-carnicera cuando prestaba sus servicios para la empresa Caprabo S.A., debe concluirse que no es despreciable el esfuerzo que en el desempeño de tal tarea debe realizarse con las extremidades superiores y concretamente con la derecha en relación a la cual sólo cae concluir que es la extremidad rectora si se declaró la incapacidad permanente total. Si aparece cianosis a medianos esfuerzos y claudicación, y si además la extremidad acusa sensaciones distérmicas ante los cambios de temperatura, puede concluirse que el grado de incapacidad reconocido (derive de la contingencia de que derive), es el que se corresponde con las limitaciones que presenta la trabajadora, puestas en relación con la que es su profesión habitual, estando en presencia de una auténtica dificultad en el rendimiento para afrontar las tareas esenciales de la misma.

Por tanto, inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia, y especialmente el hecho probado sexto de la misma, en el que se reconocen las dolencias de la trabajadora, resulta que se trata de las mismas e idénticas dolencias que dieron lugar a la incapacidad permanente total por resolución del INSS de 22-03-2001. En este supuesto solo cabe valorar la modificación de la contingencia, modificación que se ampara en una sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona de fecha 18-10-2002 , y ratificada por otra de esta Sala de 17-06-2004 . Siendo las mismas incapacitantes para la profesión habitual de la trabajadora.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo contra la sentencia de 24 de Abril de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Barcelona en los autos número 618/2005 seguidos a instancia de Mutua Asepeyo contra el INSS, Dña. Bárbara , Caprabo S.A. y la TGSS, confirmando íntegramente la misma, dando a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda, y condenando a la Mutua recurrente a la pérdida de las costas procesales, incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria que intervino en el recurso con el límite de 100 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.