Sentencia Social Nº 2699/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2189/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 2189/2014

RECURSO SUPLICACION - 002189/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER

En Valencia, a veinticinco de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2699/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002189/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE CASTELLON , en los autos 000037/2014, seguidos sobre Despido, a instancia de Clemente , asistido por el Letrado D. Pablo Cervera Pitarch contra EXCAVACIONES FERNANDO FERRANDO, SL, asistido por el Letrado D. Francesc Madrid Belenguer y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Clemente , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Clemente contra la empresa EXCAVACIONES FERNANDO FERRANDO S.L., declarando PROCEDENTE el despido de fecha 31/12/2013, pero se condena a la empresa al pago del complemento de la indemnización debida y por importe de 112 euros, absolviendo a la empresa del resto de pedimentos formulados en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:PRIMERO.- El demandante ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la entidad demandada, con antigüedad desde 22/1/2009 (hecho no controvertido), con categoría profesional de conductor, nivel IX (decreto de conciliación Juzgado de lo Social nº 3 de 19 de mayo de 2014 (folio 80) y salario mensual, incluidas pagas extras, de 1.438,66 euros (convenio colectivo y nóminas). La parte actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical (hechos no controvertidos). La empresa al tiempo del despido tenía menos de 25 trabajadores (hechos no controvertidos). El salario de los 12 últimos meses que consta en las nóminas es ligeramente inferior al correspondiente porque hasta el mes de junio de 2013 se pagó conforme a un nivel salarial inferior, que la empresa reconoció en la conciliación judicial, acordando las partes que dicho incremento de nivel salarial según categoría tendría efectos desde junio de 2012 (folio 81), por lo que, desde enero hasta junio de 2013 incluido, se generaron unas diferencias a favor del actor de 492,84 euros, que sumadas a los recibos de nómina anteriores y posteriores a la conciliación (nóminas), da como resultado un salario promedio diario de 45,90 euros, que suponen un incremento respecto del fijado en la carta de despido de 1,8 euros diarios, y que en la indemnización suponen un incremento de 112 euros. Las nóminas aportadas por la empresa se corresponden en cuanto a las cuantías a las sumas que aparecen ingresadas en el extracto de cuenta facilitado por el actor, siendo lo pagado en los últimos meses previos al despido 1.200 euros en la cuenta del actor, de los cuales aparece una cantidad en la nómina y una menor al margen en la misma cuenta y con el concepto resto nómina (pero que se desconoce si es a cuenta de las dietas), en los meses estudiados de julio y diciembre de 2013. No puede compararse los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre porque el actor no ha aportado los extractos bancarios de su cuenta dichos meses (folios 75/ss y 98/ss). En el mes de noviembre de 2013 aparece el pago de las dietas, a razón de 8 euros al día (folio 103/ss). SEGUNDO.- La empresa notificó al actor el 16/12/2013 carta de despido, con efectos del día 31/12/2013, y cuyo exacto contenido se da por reproducido al folio 8/ss, en la que se informaba de su despido por causas económicas y organizativas, basándose en la existencia de pérdidas en el año 2013 y disminución de ingresos progresiva (comparando los trimestres correlativos de 2012 y 2013 previos al despido). La indemnización por despido objetivo calculada asciende a 4.400,24 euros, con un salario diario de 44,02 euros, habiendo abonado la empresa al tiempo del despido 2.641,20 euros correspondientes a los 12 días (carta de despido y hechos no controvertidos). El contrato está sujeto a una indemnización por despido improcedente de 33 días por año trabajado (hecho no controvertido, folios 93/ss). TERCERO.- Las cifras sobre disminución de ingresos por la actividad ordinaria de la empresa y la consecución de pérdidas en el año 2013 son ciertas (pericial y documental contable). En la empresa trabajaban antes del despido 5 empleados (frente a los 7 u 8 que ha llegado a tener), dos de los cuales son los dueños (el que ha intervenido en el juicio y su esposa), el actor, otro conductor y un peón. Actualmente sólo trabajan los dueños y el peón que ha actuado como testigo (testifical e interrogatorio de parte). El dueño de la empresa también ha manejado las máquinas y el camión grande, apareciendo en los seguros él como conductor habitual (folios 240/ss) y contando con los permisos específicos (folios 224/ss). El peón sólo puede conducir el camión de 3.500 kilos (testifical). Actualmente es el dueño quien maneja las máquinas y camiones especiales cuando hay faena, aunque ahora no tienen tanta como antes (testigo). CUARTO.- Consta agotada la vía previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Clemente . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora y declaró el despido procedente pero condenó a la empresa demandada al pago del complemento de la indemnización debida por importe de 112 euros, absolviendo a la empresa del resto de pedimentos formulados en su contra, interpone recurso de suplicación la parte actora, y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación de los hechos declarados probados y en concreto del ordinal primero para el que propone una nueva redacción en la que se indique que el puesto de trabajo era el de conductor, la categoría profesional de Oficial 1ª, nivel VIII, estando prevista para su categoría en el Convenio Colectivo aplicable un salario mensual, incluidas pagas extras, de 1.438,66 euros, pero la modificación fáctica no puede alcanzar éxito, en lo coincidente con el texto que se pretende revisar, por razones obvias de innecesariedad de reiteración, y en lo discrepante por cuanto en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada ya se establece con valor fáctico la condición de conductor del actor así como su categoría profesional de oficial de primera, no siendo posible aceptar el nivel VIII que se alega por cuanto ello no resulta directamente sin necesidad de conjeturas, ni de hipótesis ni razonamientos de los documentos en que se basa (Informe de la Inspección de Trabajo), y con respecto al resto de la revisión postulada es sustancialmente coincidente con el texto que se pretende revisar y no resulta directamente el texto que se pretende introducir de los documentos que cita en su apoyo.

También se interesa en el recurso la modificación del tercer párrafo del hecho probado primero para sustituirlo por el texto que indica en el que se observa que se ha suprimido la frase '(pero que se desconoce si es a cuenta de las dietas)' así como que 'en el mes de noviembre de 2013 aparece el pago de las dietas, a razón de 8 euros al día' y esta variación fáctica no encuentra respaldo alguno en los documentos que alega para su supresión, no sirviendo a este propósito las valoraciones e interpretaciones que efectúa la parte recurrente que las considera meras reflexiones. Y con respecto a la adición relativa a que 'Durante el año 2012 la empresa vino abonando por el mismo método hasta el mes de mayo la cifra de 1.300 euros, siendo esta cifra durante el resto del año de 1.200 euros', no puede prosperar por cuanto ello resulta irrelevante para cambiar el signo del fallo, dado que el despido se produjo en diciembre de 2013 y los doce meses anteriores al mismo para establecer la cuantía del salario a efectos de la indemnización no comprenden el periodo a que se alude en la revisión fáctica.

Con respecto al párrafo tercero del hecho probado segundo se postula su supresión en lo relativo a que 'el contrato esta sujeto a una indemnización por despido improcedente de 33 días por año trabajador (hecho no controvertido, folios 93/ss)', lo que no puede alcanzar éxito ya que no se ampara en prueba alguna que evidencie el error del Juzgador de instancia, sin que sea suficiente para ello la alusión a la inexistencia de prueba en ese sentido cuando en las actuaciones existe un mínimo de actividad probatoria en la que ha podido ampararse el Juzgado aunque haya equivocado la cita del folio. Además, la parte recurrente interesa la sustitución del texto precedente por el texto que indica donde se relatan los contratos de trabajo del actor, lo que sostiene la parte recurrente que resulta relevante para un pronunciamiento estimatorio de la improcedencia del despido a efectos del cálculo de la indemnización correspondiente, pero la revisión fáctica resulta irrelevante para cambiar el signo del fallo como luego se argumentara.

SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido aplicación errónea del artículo 26.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 53.1.b) del mismo texto legal , todo ello en relación con la jurisprudencia, alegando, en síntesis, que nos encontramos ante un despido objetivo cuya indemnización ha sido calculada conscientemente de forma errónea por la empresa, y para ello el recurrente en aras a determinar la cuantía del salario bruto que le corresponde al actor realiza unos cálculos hipotéticos por los que pretende transformar el salario neto efectivamente percibido por el trabajador al bruto para efectuar el cálculo de la indemnización, por lo que interesa en base a una serie de razonamientos que realiza que el salario regulador al que debió atender la empresa para determinar el cálculo de la indemnización debió ser el solicitado de 1.725,54 euros brutos o en su defecto de 1607,22 euros brutos.

Inalterada la resultancia fáctica de la sentencia impugnada debe estarse a los hechos que se han establecido en la misma, de los que resulta el salario que se indica en el hecho probado primero, sin que la parte recurrente haya logrado desvirtuar tal salario. Y si bien es cierto que la empresa inicialmente le venia abonando 1300 euros netos al mes hasta el mes de mayo de 2012 y luego paso a abonarle 1200 euros netos al mes, respecto de los cuales no se ha acreditado en cuantas pagas, y si atendemos a los ingresos bancarios efectuados por la empresa al demandante respecto del año 2013 que comprende los meses previos al despido no constan más pagas de las allí reflejadas, y se constatan dos ingresos por el concepto nómina mensuales, que no se incrementan ni en diciembre de 2012 ni en julio de 2013, ni en ningún otro mes, por lo que no se constata que además del ingreso mensual se abonaran otras cantidades y que estas fueran por el concepto de pagas extras, y si la parte recurrente consideraba que se abonaban más pagas de las que reflejan los ingresos en la cuenta corriente debió acreditarlo, ni consta que la actora interpusiera demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo injustificada, sin que sea acreditativo de lo pretendido la existencia de reclamación por diferencias salariales mientras no se estime la pretensión. Y con respecto al salario bruto que postula de forma principal o subsidiaria no acredita que su cuantía se base en prueba concreta, sino en hipótesis, y tampoco indica que preceptos del Convenio Colectivo se han infringido o de que parte del Convenio extrae su conclusión siempre basada en prueba que permita aplicar los extremos del Convenio que considere adecuados. Por lo que debe decaer este motivo del recurso.

Se alega por la parte recurrente la inaplicación del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 53.4 del mismo texto legal y del artículo 122.1 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , todo ello en consonancia con la jurisprudencia y estima que se ha infringido el artículo 53.1 b) del ET por lo que debe declararse el despido como improcedente, ya que no nos encontramos ante un error excusable, ya que la mercantil conocía el salario del actor.

Con respecto al incorrecto cálculo que ha efectuado la parte demandada debe apreciarse que se trata de un error excusable. Por cuanto no se aprecia una actitud fraudulenta por parte empresarial tendente a aminorar la indemnización del trabajador, ni se han tratado de ocultar partidas o conceptos salariales para reducir el importe de la indemnización, sino que existe en el supuesto enjuiciado una discrepancia jurídica razonable entre las partes para el cálculo de la indemnización, derivada del reconocimiento de una categoría superior, así como del pago de cantidades netas mensuales en la cuenta del actor y la reducción del salario producido, que en su ajuste y plasmación en salario bruto han generado discrepancias entre las partes, lo que se encuentra dentro de los limites de lo razonable. Siendo también determinante en la calificación del error de excusable y revelador de las dificultades existentes, el hecho de que el Juzgador de instancia y las partes han establecido diferentes cuantías del salario, así el actor inicialmente en su demanda indicó un salario que luego modificó y que no coincide con el salario reconocido en la sentencia impugnada. Sin olvidar la escasa cuantía de la diferencia apreciada en la indemnización a percibir. Por todo lo apuntado parece más adecuado considerar que ha existido un error excusable.

Por último se alega errónea interpretación de la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad e inobservancia del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto al monto indemnizatorio, considerando la parte recurrente que para el caso de estimarse la improcedencia del despido, no puede aplicarse a la relación laboral del actor la norma contenida en la Ley 12/2001 por la que se reduce la cuantía indemnizatoria a 33 días por año de servicio, al margen del rigor del artículo 56 del ET . Pero no habiendo prosperado la calificación del despido como improcedente por error inexcusable por la diferencia del montante indemnizatorio, ni desvirtuada la existencia de causas económicas invocadas, la denuncia efectuada en este apartado del motivo del recurso resulta irrelevante e innecesario su análisis e inoperante la alegación relativa a los contratos celebrados por el actor con la empresa al mantenerse la procedencia del despido. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Clemente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón de fecha 12 de junio de 2014 en virtud de demanda formulada contra EXCAVACIONES FERNANDO FERRANDO S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2189 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.