Sentencia Social Nº 27/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 342/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de enero de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. ANTONIO DORESTE ARMAS (Presidente), D./Dna. GLORIA PILAR ROJAS RIVERO y D./Dna. MARIA CARMEN GARCIA MARRERO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.0000342/2011, interpuesto por D./Dna. María Teresa y EULEN SEGURIDAD S.A., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 1 de Santa Cruz de Tenerife en los Autos No 0000977/2009 en reclamación de Despido, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DNA.MARIA CARMEN GARCIA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. /Dna. María Teresa , en reclamación de Despido siendo demandado D. /Dna. EULEN SEGURIDAD S.A. y VINSA SEGURIDAD INTEGRAL S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia , el día 7 de mayo de 2010, por el Juzgado de referencia, con carácter parcialmente estimatorio.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- La demandante Dona María Teresa , viene prestando servicios para la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad, antigüedad desde el 14 de noviembre de 2020 y percibiendo un salario mensual prorrateado de 1246,75 euros, doc no 2 ramo prueba actora. SEGUNDO.- Con fecha 6 de julio de 2009, la actora recibe en su puesto de trabajo comunicación de la empresa en la que se informa a la misma su decisión de incoar expediente contradictorio con carácter previo a la adopción de posibles sanciones. Doc 6 ramo prueba demandada. TERCERO.- Con feche 6 de julio de 2009 la actora remite a la empresa EULEN SEGURIDAD ,S.A.,escrito de alegaciones donde manifiesta que el día 18 de junio , a la llegada de los inspectores, acompanados por el jefe de seguridad de AENA D. Alexander , el Alférez de la Guardia Civil y Jefe de servicios de Eulen D. Demetrio , este último se adelanta a la comitiva a y se dirige al companero de la actora Jose Daniel , y le dice que si el arco da alarma ficticia, el pasajero tiene que quitarse los zapatos y que le hagan un chequeo manual, sin dejarlo pasar nuevamente por el arco. Detrás del filtro de tripulaciones, en la sala y junto a la mesa del registro se quedan dos inspectores, el Alférez y el Jefe de seguridad.. En la misma zona pero hacia el lado del filtro no 1 donde estaba la actora y su companero, se encuentra el otro inspector y el jefe de servicios. La actora y el companero se encontraban en el puesto de Arcos. El flujo de pasajeros es masculino y uno de estos da alarma ficticia al pasar por el arco, el companero de la actora le indica que se retire los zapatos, el pasajero retrocede, se los quita y los deposita en la máquina de rayos X y pasa nuevamente por el arco sin que este suene. En ese miento uno de los inspectores de TSA llama al Sr. Demetrio y le dice 'porqué ese senor pasa dos veces por le arco'. El senor Demetrio se acerca nuevamente al companero de la actora y le recrimina que el senor pasó dos veces por el arco, en lugar de hacerle un cacheo que era lo que él le había indicado un par de minutos antes, el companero le responde que se despistó, pero que ese pasajero pasó por el arco y no sonó, a lo que le dice bueno, bueno y le da dos palmaditas en el hombro. Con la misma fecha la actora remite a EULEN SEGURIDAD, S.A., escrito de aclaración a la carta de la misma fecha manifestando que con relación a la no realización del Piac a los cuatro pasajeros. 'La inspección manual será realizada siempre por personal del mismo sexo' como los pasajeros que pasan en ese periodo de tiempo son de sexo masculino, la actora no pude realizarlo. Respecto al arco detector de metales, existen órdenes verbales del Jefe de Seguridad que la utilización del detector manual se tienen que hacer con personal del mismo sexo que el pasajero.Doc 4 y 5 ramo prueba actora. Aportando la actora como doc 17 manual de instrucciones orden de puesto de trabajo Aeropuerto Tenerife Norte. CUARTO.- Con fecha 30 de julio d e2009, la empresa comunicó a la actora carta de despido con el siguiente contenido: Santa Cruz de Tenerife a 30 de junio de 2009. Muy Sra. Nuestra: Concluido el expediente contradictorio que le fue instruido, según lo preceptuado en los artículos 55.1 y 68, letra a) del Estatuto de los Trabajadores por la presente le comunicamos que la dirección del la Empresa, en uso de las facultades disciplinarias que le confiere el artículo 58 de la misma norma , ha decidido imponerle la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos de la fecha arriba indicada. Presta Ud. Sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de nuestra Empresa con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad, estando adscrito al servicio de vigilancia que prestamos para nuestra empresa cliente AENA en sus instalaciones del Aeropuerto Tenerife Norte. El pasado 15 de junio de 2009, tuvo entrada en esta empresa el parte de incidencias del día 11 de junio de 2009 con el número 5064651 en el cual el Jefe de Equipo D. Pedro , informa de los hechos que se produjeron le citado día en el cual usted y su companera en el turno de servicio D. Jose Daniel debieron personarse en su puesto de trabajo en el turno de 6:00 a 14:00 en el puesto de filtros interinsulares. Sin embargo en lugar de incorporarse a l as 06:00 horas como era su obligación, usted se personó en el mismo a las 06:53 horas, esto es con un retraso de 53 minutos respecto de su hora de entrada y su companero D. Jose Daniel , se incorporó a las 06:55 horas, generando con su acción que debieran ser asignados hasta su llegada par ala cobertura de supuesto a otros companeros que debían estar asignado la vigilancia de otras zonas, dándole parte de los hechos al Ejecutivo del servicio , sin que tras su llegada al puesto de trabajo ni usted ni su companero aportaran documento alguno que justifique su retraso. Además, esta empresa ha podido constatar que el pasado 18 de junio de 2009, en la inspección conjunta realizada por una parte por la TSA (Transportetion Secutity Administration) de U.S. Departamento Homeleand Security y por otra parte por la AESA (Agencia Espanola de Seguridad de Aérea), se detectaron las siguientes irregularidades cometidas por usted y por le empleado Don Jose Daniel . Estando de servicio usted y don Jose Daniel , en el filtro interinsular y en las horas comprendidas entre las 13:30 y 13.45 horas, dejaron de realizar el PIAC a cuatro pasajeros y a uno de ellos lo dejaron que pasara por fuera del arco detector de metales, por lo que accedió a la zona estéril sin pasar los controles de seguridad. Esta irregularidad muy grave, fue presenciados por los inspectores de la TSA D. Bienvenido y D. Feliciano y por le inspector de la A.E.S.A.D. Maximo , llegando a comentar el Senor Maximo que si esta no conformidad en lugar de haber detectado en la inspección realizada con motivo de habilita el aeropuerto para obtener la certificación y poder operar vuelos procedentes a y desde Estados Unidos , hubiese ocurrido en inspección de accesos de la AESA, directamente nos hubiesen aplicado el 'Procedimiento de Urgencia' que puede llegar a cerrar las operaciones a este Aeropuerto. Como consecuencia de dichos hechos, mediante escrito de fecha 24 de junio de 2009, AENA nos comunicó le inicio de un expediente con propuesta de la imposición de una sanción a nuestra empresa que ascendió a la cantidad de 49.424,24 euros por ser calificados los mismos por la empresa cliente como una falta muy grave conforme a lo establecido en el artículo 3.2 del capítulo 8 del pliego de prescripciones Técnicas del contrato. Los hechos expuestos son constitutivos de una FALTA GRAVE y otra FALTA MUY GRAVE, la primera de ellas por falta de puntualidad superior a 15 minutos, contemplada en el artículo 54, no2, del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad Privada , y l asegunda por inhibición uy pasividad en la prestación del servicio, así como imprudencia en acto de servicio que implica riesgo de accidente para sí o para companeros personal y público, y peligro de avería para las instalaciones, contemplada en el artículo 55 no 12 y no 22 del mismo convenio colectivo, y sancionables con el DESPIDO DISCIPLINARIO a tenor de lo establecido en el artículo 56, 2 ,letra b), y no 3 letra c) de la referida norma convencional, y en el artículo 54, no1, y no 2, letra a), b), del Estatuto de los Trabajadores . QUINTO.- la actora ostenta el cargo de Delegada Sindical en la Sección Sindical de UGT Eulen Seguridad S.A., Doc 10 ramo prueba actora. SEXTO.- Según el manual de instrucciones orden de puesto aeropuerto Tenerife Norte SÉPTIMO.- No se ha acreditado que la actora tuviera en la empresa antecedente de sanción por falta disciplinaria. OCTAVO.- Se agotó la conciliación extrajudicial previa ante el SEMAC presentándose la papeleta el 17 de agosto de 2009 y celebrándose el acto el día1 de septiembre de 2009, que terminó con el resultado de Intentado sin efecto.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Estimando parcialmente la demanda formulada por Dona María Teresa , contra la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., y VINSA SEGURIDAD INTEGRAL,S.A., debiendo declarar y declarando que el despido efectuado el día 30 de junio de 2009 con efectos del mismo día no es nulo sino improcedente, condeno a la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., a que cumpla la opción que ejercite la trabajadora, ésta última tiene un plazo de cinco días para optar por la readmisión o la indemnización en la cantidad de 12.296,4 euros. Condeno a la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., a satisfacer a la demandante los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente a la fecha del despido - el 1 de julio de 2009- hasta la fecha de notificación de esta sentencia o hasta el día en que el demandante hubiera encontrado empleo efectivo, caso de ocurrir antes, a razón del salario módulo diario de 40,98 euros-día. Debo absolver y absuelvo a VINSA SEGURIDAD INTEGRAL, S.A.,de los pedimentos que pesaban sobre ella.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. /Dna. María Teresa y EULEN SEGURIDAD S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo el día 24 de octubre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora demandante y la empresa Eulen Seguridad S.A han presentado recurso contra la sentencia de instancia. La parte actora recurre al amparo del artículo 191.b ) de la LPL al objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas . Propone la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido : ' La actora trató de reincorporarse a su puesto de trabajo después de una IT , concretamente desde el día 29 de abril de 2009 hasta el 8 de junio de ese mismo ano ,periodo de elecciones sindicales en la empresa .La trabajadora que formaba parte de la candidatura de UGT no pudo acceder a su puesto de trabajo ni al aeropuerto , no pudiendo realizar actividad sindical alguna , ya que la empresa no le proporcionaba la tarjeta preceptiva argumentando que había caducado y concediéndole vacaciones y permisos retribuídos hasta su incorporación , siendo llamada para realizar servicios mínimos el dia 29 de junio de 2009 como consecuencia de la huelga planteada por otros sindicatos .'Fundamenta la revisión en los siguientes documentos:número 11 folios 28 al 34 del ramo de prueba de la parte actora , número 12 , folio 35 , número 14 a los folios 37 y 38 de la prueba de la demandante , número 20 , folios 104 a 114 . Los documentos que figuran en los folios 28 al 34 consisten en comunicaciones de concesión de permisos retribuidos remitidas por la empresa Eulen a la demandante , desde el 15 de mayo al 8 de junio como consecuencia de no haber sido remitida por Aena hasta el momento la tarjeta aeroportuaria de la trabajadora que había caducado el 31 de octubre de 2008 mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal . El documento que consta en el folio 35 , es una notificación de la empresa en la que se comunica la trabajadora la realización de servicios mínimos ante la huelga convocada por Intersindical ,CSI-SCIF y Uso . En el folio 37 y 38 figura reclamación previa presentada por la demandante ante Aena el 29 de mayo de 2009 por la falta de entrega por el Jefe de Seguridad de Aena de la Tarjeta de seguridad Aeroportuaria . EL documento obrante en los folios 10 a 106 es copia de la sentencia dictada en los autos 33/2010 sobre procedimiento de tutela de libertad sindical seguidos a instancias de Héctor en su condición de representante de FES UGT contra Eulen SA y Plácido en la que se declaró que el comportamiento de los demandados durante el proceso electoral descrito en los hechos declarados probados 1 a 4 y 6 constituía un atentado contra la libertad sindical del sindicato actuante , en la referida resolución se hace constar el desarrollo de un proceso electoral en el centro de trabajo constituyéndose la mesa el 27 de abril de 2009 y celebrándose las elecciones el 27 de mayo de 2009 , y en el que en su fundamentación se indica que la trabajadora que era candidata no pudo asistir regularmente a su puesto de trabajo .Por lo tanto , si bien parte del texto propuesto resulta de estos documentos ( que no pudo acceder al puesto de trabajo al no tener la tarjeta y la concesión de permisos retribuidos y vacaciones por parte de la empresa durante el desarrollo del proceso electoral y que fue llamada el día 29 de junio a trabajar ), no resultan de la documental de manera evidente, y sin necesidad de conjeturas el resto del contenido del texto ,y por otro lado no es trascendente a los efectos de modificar la parte dispositiva de la sentencia como después se razonará .

SEGUNDO.-La empresa Eulen recurre al amparo del artículo 191 . b de la LPL para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Propone en primer lugar la modificación del hecho probado primero,con apoyo en el documento número uno de la demadanda para que se haga constar que la antigüedad es de 14 de noviembre de 2002 y no de 14 de noviembre de 2020 .Efectivamente la antigüedad de la trabajadora es de 14 de noviembre de 2002 y no de 2020 , pero la revisión es intrascendente, pues la indemnización se ha calculado en relación a un tiempo de servicios desde el 14 de noviembre de 2002 .

En segundo lugar interesa la adición al hecho probado tercero de un nuevo párrafo del siguiente tenor : 'Mediante escrito de fecha 23 de junio de 2009 se inició Expediente por infracción del Programa Nacional de Seguridad para la Aviación Civil por parte de Aena a Eulen Seguridad S.A. por los hechos imputados tanto a la trabajadora como a su companero Jose Daniel que concluyó con la imposición de una sanción a Eulen Seguridad SA de 38573,18 euros .' Fundamenta esta revisión en los documentos número 22,23 24 y 25 .Resulta de los referidos documentos que se inició expediente por infracción del programa Nacional de Seguridad para la Aviación Civil contra la empresa por los hechos consignados en la carta de despido y que el 29 de diciembre de 2009 por Aena se sancionó a la empresa de conformidad con el pliego de prescripciones técnicas , sin embargo , la revisión no puede prosperar , pues no es trascendente a los efectos de modificar el fallo , pues la iniciación del expediente no acredita por sí mismo la realidad de los hechos imputados a la trabajadora .

También solicita la demandada que se incorpore un hecho probado noveno con el siguiente contenido ' En el mes de diciembre de 2009 Eulen Seguridad SA pierde el Servicio de Vigilancia del Aeropuerto de Tenerife Norte siendo adjudicado el mismo a Vinsa Seguridad Integral SA .Mediante escrito de 28 de diciembre de 2009 Eulen Seguridad remitió a la empresa Vinsa Seguridad Integral SA listado de trabajadores que cumplían los requisitos del artículo 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad para ser subrogados .En dicha lista se encontraba la hoy actora constando la mención expresa de Pendiente de Resolución Judicial , Despido Disciplinario ' .Apoya esta modificación en el documento número 40, sin embargo , la revisión no puede prosperar , pues no es trascendente a los efectos de modificar el fallo , como se expone a continuación.

TERCERO.- La parte demandada recurre al amparo del artículo 191.c de la LPL alega la infracción del artículo 54.1 y 2 y 55 del ET al considerarse en la sentencia que los hechos no habían sido acreditados, senalando que los hechos no fueron negados por la demandante y habían quedado acreditados por la prueba practicada , por lo que debió declararse la procedencia del despido . Sin embargo, en la demanda en el hecho tercero se indica que no eran ciertos los hechos contenidos en la mencionada comunicación,en el hecho cuarto se anade que la actora no podía efectuar la acción alegada por la empresa porque solo podía realizarla vigilante de sexo masculino y asimismo en relación a que uno de los pasajeros accedió a la zona estéril sin pasar controles de seguridad niega la veracidad de los hechos . La sentencia de instancia analizando la testifical practicada en el acto del juicio no ha considerado acreditados parte de los extremos imputados a la trabajadora en la carta de despido , y en relación al retraso de 53 minutos en la incorporación al puesto de trabajo , no lo considera como falta justificativa del despido atendiendo a la calificación establecida en el convenio , que califica como falta leve em su articulo 53 hasta cuatro faltas de puntualidad . Por lo tanto el motivo no puede acogerse , pues no tiene apoyo en el relato fáctico, y como es sabido el recurso de suplicación es un remedio extraordinario que sólo procede frente a determinadas resoluciones, por motivos específicos y a través de limitados medios de prueba para acreditar el error en la apreciación de la prueba de este modo la Sala no se encuentra en la misma situación que el Juzgador de instancia, como sí de un recurso de apelación se tratara .En este orden de cosas la Juzgadora de instancia , tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio y en uso de las atribuciones que le otorga el art. 97,2 de la LPL , ha llegado a la convicción de que la demandante no realizó parte de las conductas imputadas en la carta de despido que justifiquen el mismo por causa disciplinaria y no habiendo prosperado el motivo del recurso dirigido a la revisión de los hechos probados el motivo debe ser desestimado .

CUARTO .- La parte demandante recurre al amparo del artículo 191.c de la LPL al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia por no aplicación de los artículos 28 .1 , 24 y 14 de la Constitución ,así como del artículo 55.5 del ET ya que la conducta de la empresa era vulneradora de los preceptos indicados , por lo que del despido debió declararse nulo pues la trabajadora estaba siendo sometida a una persecución , privándosele de ocupación efectiva , teniendo que interponer reclamación previa a Aena , por lo que se vulnera el artículo 24 de la Constitución en su vertiente de derecho a la indemnidad debido a su condición de sindicalista .

El Tribunal Constitucional ha senalado ya desde la Sentencia 38/1981, de 23 de noviembre que el derecho a la libertad sindical comprende, en su vertiente colectiva, el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado, lo que supone el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros. Este derecho garantiza, en su vertiente individual, el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical. Por ello, la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación sindical en el ámbito de la empresa implican una 'garantía de indemnidad', que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y de sus representantes en relación con el resto de aquéllos.

En este orden de cosas corresponde al trabajador aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ) y sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extranas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada , de modo que la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido.Senalandose entre otras en sentencia de 138/2006 que la acreditación plena del incumplimiento contractual habilitante del despido permite entender, en principio y como regla general, satisfecha la carga empresarial de neutralización de los indicios; pero también neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido y el acto empresarial que se combate , se logre o no probar fehacientemente por el empleador, además, la causa legal disciplinaria contenida en el escrito de comunicación del despido

Para apreciar la concurrencia del indicio , como afirma la STC de 5 de junio de 2006 tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que pese a no generar una conexión tan patente y resultar más fácilmente neutralizables, sean ,sin embargo, de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Por tanto son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria .Asimismo se anade que la confluencia del factor sindical y el cese representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión aducida, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la carga de probar la adecuación constitucional de su acto.

En el caso de autos la trabajadora era delegada sindical , y si bien en autos se ha aportado como panorama indiciario , que la empresa ha sido condenada en otro procedimiento de tutela de libertad sindical seguido a instancias del sindicato al que se encuentra afiliada la trabajadora , y precisamente , entre otras , en relación a conductas , de las que la que la trabajadora era destinataria , tales hechos se desarrollan en el curso de un proceso electoral en la empresa celebrándose la elecciones en mayo de 2009 . La trabajadora es despedida el 30 de julio de 2009 , y en la misma fecha y por los mismos hechos es despedido otro trabajador del que no consta vinculación alguna al sindicato , siendo así que en el caso de la actora consta probada alguna de las infracciones imputadas en la carta de despido , si bien no tiene la gravedad suficiente para justificar el mismo .Por lo tanto, y con independencia de que no se haya logrado probar por el empleador parte de las causas disciplinarias reflejadas en la carta de despido , sí se justifica la desconexión entre el factor constitucionalmente protegido y el acto empresarial de despido(falta de vinculación temporal entre el proceso electoral y el despido ,se inició un expediente contra la empresa por terceros ,la medida afectó a otro trabajador y consta una infracción de la trabajadora), todo lo cual determina la desestimación del motivo .

QUINTO.- La actora recurre al amparo del artículo 191.c de la LPL al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia , en concreto del artículo 56.4 del ET , 110.2 de la LPL y 14 A) , C ) y D) del Convenio Colectivo de Seguridad Privada que impone la subrogación al estimarse la falta de legitimación pasiva de la empresa entrante Vinsa, invocando asimismo la doctrina contenida en STSJ del Pais Vasco de 16 de noviembre de 1993 , Canarias de 29 de junio de 1989 , donde se mantiene que la acción subrogatoria no es independiente del despido , de manera que se permite dirigir la demanda contra la empresa entrante , con cita también de las sentencias del TSJ de Cataluna de 18 de febrero de 2000 , Granada de 20 de julio de 2001 y Andalucía de 4 de junio de 2002 , no pudiendo quedar el trabajador despedido en peor situación que el resto de los trabajadores de la contrata respecto de los que operó.

Igualmente la empresa Eulen alega la infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad 2005 - 2008 , artículo o 55.7 del ET y 110.1 de la LPL y la doctrina contenida en STSJ del País Vasco de 20 de abril de 2004 , al haberse declarado la falta de legitimación pasiva de la codemandada Vinsa Seguridad Integral SA , considerando que es de aplicación el convenio colectivo de empresas de seguridad que recoge la subrogación obligatoria por parte de la empresa entrante , y que el servicio fue adjudicado a la nueva empresa Vinsa , poniéndose en conocimiento del juzgado estos datos lo que determinó la ampliación de la demanda y que la empresa Eulen cumplió con su obligación de entrega de la documentación de la Trabajadora a la empresa Vinsa

En el presente supuesto se ha procedido por la demandante a impugnar el despido disciplinario verificado por la empresa Eulen el 30 de julio de 2010 . La decisión de despedir la tomó la empresa Eulen que era la empleadora del trabajador , y en consecuencia y conforme al artículo 56 es la responsable de las consecuencias del despido , ya que adoptó una decisión que no es acorde con el ordenamiento. Sin embargo , y dado que con posterioridad al despido se adjudicó el servicio a una nueva empresa Vinsa ,los recursos consideran que no debió apreciarse por la sentencia de instancia la falta de legitimación pasiva de la misma , no procediendo en consecuencia su absolución .

En el caso de autos no nos encontramos ante un supuesto de sucesión del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en el que se discute la responsabilidad de la empresa sucesora en relación a obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la sucesión .En el caso de autos se discute si opera la subrogación convencional prevista en el Convenio Estatal de Seguridad en relación a una trabajadora que había sido despedida por la empresa saliente con anterioridad que había impugnado el cese , y sin que en la fecha de entrada de la nueva empresa a prestar el servicio se haya declarado la improcedencia del despido .

Esta Sala en sentencia de 22 de septiembre de 2011 ha considerado que tras el despido no opera la subrogación convencional establecida por el artículo 14 del Convenio Estatal de Seguridad , pues '.. como senala el Tribunal Supremo en su resolución de 17 de mayo de 2000 dada la naturaleza extintiva del acto empresarial del despido', la relación laboral a consecuencia del acto de despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y ésta sea regular ', anadiéndose que «también confirma esta tesis la nueva redacción del art. 55 del ET que en su núm. 7 dispone que 'el despido procedente convalidará la extinción del contrato que con aquél se produjo', lo que 'a contrario sensu' significa que el despido improcedente cuando se ha optado por la readmisión o el despido nulo restablece o hace renacer el contrato inicialmente extinguido.'

En este orden de cosas la doctrina juriprudencial considera que el despido produce la ruptura y consecuente inexistencia del vínculo laboral, que se extingue por decisión unilateral del empleador, al considerar 'ex lege' tal acto unilateral como causa de extinción del contrato de trabajo,( art. 49.1.k ) ET ) sin perjuicio de su posterior enjuiciamiento en caso de impugnación ante la jurisdicción, y asi el TS en sentencia de 15 de noviembre de 2002 , senala 'el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción. Ello supone que la decisión empresarial de despedir implica la inmediata extinción del vínculo laboral con la lógica consecuencia del cese de las obligaciones recíprocas derivadas del contrato de trabajo' , insistiendose en la doctrina expresiva de que el despido supone la ruptura del vínculo contractual, de modo que, incluso, una vez producido el acto unilateral extintivo del empleador 'no cabe que por una decisión unilateral posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente' ( STS 1 de julio de 1996 ).

En esta línea es preciso tener en cuenta que el convenio colectivo no establece tampoco la subrogación , asi el art. 14. A) senala que la nueva empresa adjudicataria está, 'en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Art. 48 salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.' Por lo tanto el referido precepto en la medida en que exige unos periodos de permanencia y sólo computa como tales los periodos de suspensión del contrato , se refiere a relaciones existentes en la fecha de la subrogación , y no a contratos extinguidos , sin que se haga mención alguna a los supuestos de despidos en trámite de impugnación . Por otro lado los propios requisitos documentales exigidos por el convenio (Tc, nóminas) corroboran dicha conclusión .En el caso de autos el despido se había producido seis meses antes de que la nueva empresa entrara a prestar el servicio , sin que ni siquiera en dicha fecha se hubiera dictado ya sentencia declarando la improcedencia del despido .Por todo ello es preciso desestimar los recursos interpuestos confirmando la sentencia de instancia .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por María Teresa Y EULEN SEGURIDAD SA contra la sentencia fecha 7 de mayo de 2010 confirmando la sentencia de instancia

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social No 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 , 221 , 229 y 230 de la Ley Procesal Laboral 36/11, de 10 de octubre, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 600 euros así como el importe de la condena, deberá efectuarse por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social y no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberse efectuado en la c/c no 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Espanol de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 38002 de Sta. Cruz de Tenerife,

, haciendo constar el código no 66 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número del rollo de suplicación en cuatro dígitos y los dos últimos números del ano del mismo rollo, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.