Sentencia Social Nº 27/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 619/2012 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00027/2013

Nº. RECURSO SUPLICACION 619/2012

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s:DON Jose Enrique y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO TRES DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:454/2011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veintiocho de enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 27/2013

En el Recurso de Suplicación núm. 619/2012, formalizado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Sr. Letrado Don José A. Calderón Fernández, contra la sentencia de fecha veinticinco de mayo de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 454/2011, seguidos a instancia de Don Jose Enrique , representado por el Sr. Letrado Don Domingo Ros Blanes, frente a la citada parte recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Sr. Letrado de dicha entidad Gestora, en reclamación por Incapacidad Permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte actora, con DNIE Nº NUM000 , nacida el NUM001 -1966, afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con núm. de S.S. NUM002 , fue baja por IT derivada de contingencias comunes, accidente no laboral, cuando venía trabajando como Oficial de 1ª en albañil, el 16-8-2008.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, el Informe de Valoración Médica, de fecha 15-2-2011, establecía que la parte actora padecía un cuadro médico residual consistente en 'Lesión secular nervio cubital izquierdo a nivel del codo izquierdo (parestesias 4-5 dedos mano izquierda) sin que se objetiven lesiones de SNC o SNP a otros niveles /EMG-RMN- Clínico). Discopatía L5-S1. . Y como limitaciones orgánicas o funcionales: 'neuropatía cubital izquierda secular (parestesias. Diestro'.

TERCERO.- Tras la propuesta del EVI, de 15-2-2011, el INSS dictó Resolución, en fecha 17-2-2011, por la que se declaraba a la parte actora no afecta de ningún tipo de invalidez, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Se interpuso reclamación previa, que fue desestimada.

CUARTO.- La parte actora, , solicita la declaración de una Invalidez Permanente Total para su profesión habitual de Oficial de 1ª albañil, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 877,42 €/mes.

QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente:

1.- Policontusiones en parrilla costal i y hombro derecho.

2.- Síndrome de latigazo cervical.

3.- Síndrome compresión del nervio cubital codo izquierdo.

Los anteriores padecimientos determinan que la parte actora sufra un menoscabo permanente para realizar tareas de carga, esfuerzos de columna vertebral y que requieran manejo de ambos miembros superiores (tareas de traslado de material, utilización de instrumentos pesados, maquinaria peligrosa-radial, etc...).

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Jose Enrique , frente al INSS y TGSS, sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, debo declarar y declaro que la parte actora está totalmente incapacitada de forma permanente para su profesión habitual de Oficial de 1ª albañil, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al INSS a abonar a la parte actora una prestación económica consistente en una pensión equivalente al 55% de la base reguladora de 877,42 €/mes, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos del día 17-2-2011.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Don Jose Enrique ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 09 de enero de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO. La representación del INSS formula dos motivo de recurso contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social, que se articulan por la vía del art. 191 c) LPL para denunciar infracción del art. 134.1 LGSS en el primero y del art. 137.2 LGSS en el segundo. Ambos motivos se resolverán de manera conjunta, al tenor el mismo objeto, obviando una vez más el error de la representación de la entidad gestora en la cita de la norma infringida en el primer motivo, ya que en la actual redacción de la LGSS el art. 134 regula la prestación de riesgo por embarazo, y el error al reproducir en el segundo motivo el texto del art. 137.2 LGSS , que no se corresponde tampoco con el texto aplicable, pues la Disp. Trans. Quinta de la LGSS añadida por la Ley 24/2007 establece la aplicación de la anterior redacción en tanto no entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que refiere el apartado 3 y que deberían haberse dictarse en el plazo máximo de 1 año. Por tanto, el texto actualmente aplicable del art. 137 es el siguiente:

'1. La invalidez permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'.

Sostiene la representación de la entidad gestora que no existe la gravedad que refiere el magistrado de instancia, porque las secuelas que constan en el hechos probados segundo y quinto no impiden realizar las principales tareas propias de oficial primera y el médico evaluador no objetiva ningún déficit importante como para el reconocimiento de la incapacidad permanente, añadiendo que el magistrado de instancia incurre en error al considerar que el trabajador está incapacitado de forma total para su profesión habitual, puesto que si acudimos a los folios 16 y 17 de los autos comprobamos que el informe forense se elaboró para un juicio de faltas y es de fecha 29 de octubre de 2009 y, por tanto, no aclara la situación invalidante del demandante y se añade que en los folios 87 y siguientes consta la sentencia del juzgado de lo social número 4 en la que se desestimó la demanda en relación con la incapacidad temporal, porque el 3 de agosto de 2009 ya se encontraban estabilizada las dolencias padecidas por el demandante.

Los motivos de censura jurídica, como los que se plantean, no pueden resolverse a partir de una valoración directa por parte de la sala de la prueba practicada, sino partiendo de cuanto se recoge en los hechos probados con las modificaciones que hayan podido introducirse por la vía adecuada del artículo 191 b) LPL , lo que en el presente caso no ha tenido lugar y, de hecho, el INSS se remite expresamente en su primer motivo a lo recogido en los hechos probados segundo y quinto.

Hecha la anterior aclaración y partiendo de las dolencias y limitaciones que se recogen en el hecho probado quinto es forzoso concluir que el demandante esta imposibilitado para el ejercicio de su profesión de oficial primera albañil, por estar impedido para realizar tareas de carga, esfuerzos de columna vertebral y que requieran manejo de ambos miembros superiores, puesto que en tales circunstancias, tal como razona el juez de instancia, no puede el demandante trabajar en andamios, voladizos, terrenos irregulares y lugares peligrosos, cargando pesos y portando y usando herramientas pesadas y peligrosas, como sierras eléctricas, martillo traumáticos, corta fríos y hormigoneras.

En consecuencia, fracasa los motivos de censura jurídica y se desestima el recurso con expresa confirmación de la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de Palma de Mallorca, de fecha veinticinco de mayo de dos mil doce , en los autos de juicio nº 454/2011 seguidos en virtud de demanda formulada por Don Jose Enrique frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0619-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0619-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.