Sentencia Social Nº 27/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2111/2013 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 27/2014

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas Presidente Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral Magistrados

En la Ciudad de Granada, a quince de Enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2.111/2013, interpuesto por D. Agapito contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería de fecha 06 de Septiembre de 2.013 en Autos núm. 1330/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Agapito sobre Despido contra AYUNTAMIENTO DE ALMERÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 06 de Septiembre de 2.013 , por la que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por el Ayuntamiento demandado, desestimaba la demanda interpuesta por el actor, absolviendo al Excmo. Ayuntamiento de Almería, sin perjuicio del derecho del trabajador a acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para impugnar el cese de que ha sido objeto con efectos del día 16-9-12.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-La parte actora, D. Agapito , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para el Excmo. Ayuntamiento de Almería, en el Aérea de Desarrollo Económico, Empleo y Nuevas Tecnologías, desde el 22-12-99, con la categoría profesional de Agente Local de Promoción de Empleo y percibiendo un salario mensual de 3.167,50 €, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2º.-Dicha relación laboral se inició en virtud de un contrato de obra o servicio determinado que tenía por objeto el siguiente: 'El fomento del desarrollo local e impulso de proyectos y empresas calificadas como I+E, conforme a la subvención concedida por el Instituto Nacional de Empleo por Resolución de 15 de diciembre de 1999 (cláusula séptima) y cuya duración inicial se extendía desde el 22-12-09 hasta el 21-12-00 (cláusula sexta).

La vigencia de dicho contrato se fue prorrogando anualmente a través de tres prórrogas consecutivas finalizando la última de ellas el 21-12-03.

3º.-Posteriormente por resolución de la Alcaldía de fecha 9-1-04 se acordó adjudicar al demandante la consultoría y asistencia de Técnico en Creación de Empresas del Área de Desarrollo Económico, Empleo y Turismo del ayuntamiento demandado por un importe de 27.555 €, IVA incluido, con sujeción a los cláusulas administrativas y particulares correspondientes y por un plazo de ejecución de un año a partir del formalización del contrato, que se produjo el 14-1-04.

Durante dicho periodo de tiempo el demandante estuvo dado de alta en el RETA y emitiendo las facturas correspondientes por los servicios prestados al organismo demandado.

4º.-A continuación el 30-12-04 las partes volvieron a suscribir un nuevo contrato de obra o servicio determinado que tenía por objeto el siguiente: 'El fomento del desarrollo local e impulso de proyectos y empresas calificadas como I+E, con cargo a la subvención concedida por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía por Resolución de fecha 21-9-04, cuya finalización del plazo de ejecución se estima para el 31-5-05 (cláusula quinta) y cuya duración se extendía desde el 30-12-04 hasta la finalización de la subvención concedida por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía por Resolución de fecha 21-9-04 para el fomento del desarrollo local e impulso de proyectos y empresas calificadas como I+E, estando prevista la finalización del plazo de ejecución para el 31-5-05 (cláusula tercera).

La vigencia de dicho contrato se fue prorrogando anualmente a través de dos prórrogas consecutivas finalizando la última de ellas el 31-5-07.

5º.-Por resolución del Sr. Concejal Delegado del Área de Recursos Humanos, Organización y Desarrollo del Excmo. Ayuntamiento de Almería de fecha 18-6-07 se acordó proceder a la incorporación de personal, en régimen de interinidad administrativa, para la ejecución del programa de carácter temporal 'ALPES 2007', conforme a lo dispuesto en el artículo 10. 1 c) del Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público , del personal seleccionado inicialmente por el SAE como entidad que financia parcialmente este programa a D.ª Celia , D. Agapito , D. Humberto y D.ª Melisa , con la categoría de Agentes Locales de Promoción de Empleo.

En dicha resolución se señalaba que la duración de tales nombramientos sería de una año desde el 6-6-07 hasta el 5-6- 08, fecha en la que se preveía la finalización de la adenda de la subvención prevista por el SAE (hasta el 70% del programa) para el fomento del desarrollo local e impulso de proyectos y empresas calificadas como I+E objeto de su incorporación.

6º.-Una vez finalizado dicho nombramiento, el actor continuó prestando servicios como Agente Local de Promoción de Empleo para el Excmo. Ayuntamiento de Almería en virtud de diferentes nombramientos, similares al anterior, en régimen de interinidad administrativa y vinculados a programas ALPES, subvencionados parcialmente por el SAE, desde el 6-6-08 hasta el 16-9-12, salvo el periodo comprendido entre el 6-12-08 y el 5-6-09 en el que no consta nombramiento alguno, aunque si continuó desarrollando su actividad como Agente Local de Promoción de Empleo dado de alta en Seguridad Social por el ayuntamiento demandado y percibiendo las retribuciones correspondientes.

7º.-En fecha 6-8-12 el Ayuntamiento demandado le entregó al actor un escrito cuyo contenido es el siguiente:

'Por la presente le comunico, que el próximo día 16 de septiembre de 2012 finaliza su incorporación a ejecución de programa temporal 'ALPES 2012-2013' según punto 4 de dicha incorporación'.

8º.-Durante todo el periodo de prestación de servicios (22-12-99 a 16-9-12) el actor ha venido desarrollando su actividad en el Área de Desarrollo Económico, Empleo y Nuevas Tecnologías del ayuntamiento demandado realizando funciones no solo Agente Local de Promoción de Empleo (ALPE) sino todas aquellas propias de un Técnico Superior puesto que participaba en las diferentes actividades y programas que desarrollaba dicha área del Excmo. Ayuntamiento de Almería, la cual carecía de técnicos superiores.

9º.-Una vez cesado el actor el Área de Desarrollo Económico, Empleo y Nuevas Tecnologías ha continuado con su actividad, llegando incluso a contratar a nuevo personal para realización de diferentes programas, aunque no se han vuelto a contratar ALPES al no recibir la subvención correspondiente por parte del SAE para el programa de fomento del desarrollo local e impulso de proyectos y empresas calificadas como I+E.

10º.-El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

11º.-Interpuesta reclamación previa en fecha 10-10-12, la misma hay que entenderla desestimada por silencio administrativo, quedando así agotada la vía administrativa.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnados de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por el Excmo. Ayuntamiento de Almería absolvía de la demanda de despido interpuesta por el actor, sin perjuicio de su derecho a acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para impugnar el cese de que ha sido objeto con efectos del día 16-9-12, pues a lo largo del periodo en que ha mantenido relaciones con dicha corporación, desde el 22/12/1999 hasta el día 16/6/2012, lo ha venido realizando en el periodo final iniciado a partir del 6/6/2007 en virtud de nombramiento como funcionario interino, se alza la parte actora articulando el presente recurso de suplicación.

Con amparo en letra b del art. 193 de la LRJS , solicita que se rectifiquen determinados hechos probados de la sentencia, en concreto, solicita que respecto del ordinal 5º, que dice: 'Por resolución del Sr. Concejal Delegado del Área de Recursos Humanos, Organización y Desarrollo del Excmo. Ayuntamiento de Almería de fecha 18-6-07 se acordó proceder a la incorporación de personal, en régimen de interinidad administrativa, para la ejecución del programa de carácter temporal 'ALPES 2007', conforme a lo dispuesto en el artículo 10. 1 c) del Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público , del personal seleccionado inicialmente por el SAE como entidad que financia parcialmente este programa a D.ª Celia , D. Agapito , D. Humberto y D.ª Melisa , con la categoría de Agentes Locales de Promoción de Empleo.

En dicha resolución se señalaba que la duración de tales nombramientos sería de un año desde el 6-6-07 hasta el 5-6- 08, fecha en la que se preveía la finalización de la adenda de la subvención prevista por el SAE (hasta el 70% del programa) para el fomento del desarrollo local e impulso de proyectos y empresas calificadas como I+E objeto de su incorporación', sea modificado, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

' 5.- Por resolución del Sr. Concejal Delegado del Área de Recursos Humanos, Organización y Desarrollo del Excmo.Ayuntamientoo de Almería, de fecha 18-6-07 se acordó proceder a la incorporación de personal, en régimen de interinidad administrativa, para la ejecución del programa de carácter temporal 'ALPES 2007', conforme a lo dispuesto en el artículo 10.1.c) de la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público , del personal seleccionado por el SAE como entidad que financia parcialmente este programa, sin que por el Ayuntamiento de Almería, se hubiere llevado a cabo proceso de selección alguno para la elección y nombramiento,de Dª Celia , D. Agapito , D. Humberto y Dª Melisa , con la categoría de Agentes Locales de Promoción de Empleo.

En dicha resolución se señalaba que la duración del tales nombramientos sería de un año desde el 6-6-07 hasta el 5-6-08, fecha en la que se preveía la finalización de la adenda de la subvención prevista por el SAE( hasta el 70% de programa) para el fomento del desarrollo local e impulso de proyectos y empresas calificadas como I-E objeto de su incorporación'.

Basa su petición en la resolución que figura a los folios 201 y 202 de las actuaciones, a fin de acreditar que la parte actora no siguió un proceso de selección previa por parte del Ayuntamiento para ser nombrada como funcionaria interino, sino que fue seleccionada por el SAE, eludiendo los preceptivos trámites y en consonancia con lo afirmado en el ordinal 8º, de que en realidad prestó servicios no sólo como ALPE, sino como técnico superior, lo que ratifica el fraude en la contratación.

Revisión fáctica que resulta intrascendente a los efectos debatidos, a la vista del devenir de la relación entre los ahora litigantes que se remonta al año 1999, inicialmente como laboral y en la que tal circunstancia, carece de relevancia como se dejara constancia por lo que se razonará en los siguientes motivos.

Prosigue instando que se rectifique el ordinal 6º, que dice: ' Una vez finalizado dicho nombramiento, el actor continuó prestando servicios como Agente Local de Promoción de Empleo para el Excmo. Ayuntamiento de Almería en virtud de diferentes nombramientos, similares al anterior, en régimen de interinidad administrativa y vinculados a programas ALPES, subvencionados parcialmente por el SAE, desde el 6-6-08 hasta el 16-9-12, salvo el periodo comprendido entre el 6-12-08 y el 5- 6-09 en el que no consta nombramiento alguno, aunque si continuó desarrollando su actividad como Agente Local de Promoción de Empleo dado de alta en Seguridad Social por el ayuntamiento demandado y percibiendo las retribuciones correspondientes', proponiendo como redacción alternativa la siguiente:

' Una vez finalizado dicho nombramiento, el actor continuó prestando servicios como Agente Local de Promoción de Empleo para el Excmo.Ayuntamiento de Almería, desarrollando funciones de Técnico Superior en el .Área de Desarrollo Económico. Empleo y Nuevas Tecnologías, en virtud de diferentes nombramientos, similares al anterior, en régimen de interinidad administrativa y vinculados a programas ALPES, subvencionados parcialmente por el SAE, sin que para tales nombramientos se llevara a cabo por el Ayuntamiento proceso selectivo alguno, desde el 6 de junio de 2.008 al 16 de septiembre de 2.012, salvo el periodo comprendido entre el 6 de diciembre de 2.008 y el 5 de junio de 2.009 en el que no consta nombramiento alguno, aunque sí continuó desarrollando su actividad como Agente Local de Promoción de Empleo dado de Alta en Seguridad Social por el Ayuntamiento demandado y percibiendo las retribuciones correspondientes'.

Basa su petición en los documentos que figuran a los folios 204 a 232 de las actuaciones, con la misma finalidad a la indicada anteriormente, y que ha venido realizando tareas reales exclusivas de técnico superior. Revisión que no puede prosperar además de por intrascendente al igual que su precedente, en lo relativo a la primera cuestión, por cuanto no constan tales extremos negativos en los documentos referidos y no ha instado correlativamente la modificación del referido ordinal 8º, en que se expresa, que se han simultaneado las tareas de ALPE con las de técnico superior, pero no que haya realizado tareas exclusivas de aquella categoría superior, por lo que como se dijo, no ha lugar a lo solicitado.

Prosigue interesando que se adicione un nuevo ordinal para el que propone la siguiente redacción:

'El7 de julio de 2008 la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Almería acuerda denegar una ayuda del Fondo de Acción Social a Don Agapito por estar excluido del ámbito de aplicación Reglamento del Fondo de Acción Social, conforme al art. 4.1 del mismo, siendo que este articulo establece que 'El presente Reglamento será de aplicación al personal en servicio activo funcionario de carrera, laboral fijo, laboral temporal contratado exclusivamente con cargo a los fondos municipales, personal eventual y funcionario interino'

Basa su petición en los documentos obrantes a los folios 343 a 345 de las actuaciones, aduciendo en su justificación, que de la misma se desprende que la propia demandada reconocía la inexistencia de una relación administrativa con el recurrente como funcionario interino, al no estar incluidos en el ámbito de aplicación del FAS los laborales temporales subvencionados por otra administración pero sí los funcionarios interinos sean o no subvencionados. De lo que concluye, ha sido el mismo Ayuntamiento que considera al actor como personal laboral sujeto a subvención, que es el único grupo de trabajadores municipales excluidos de las ayudas del FAS.

Propuesta de revisión-adición fáctica que debe verse igualmente destinada al fracaso, pues como tiene señalado con reiteración la doctrina de suplicación, para su éxito es necesario que de la prueba hábil que al efecto se invoca, se desprenda de manera patente y evidente, sin necesidad de mayores conjeturas, deducciones o razonamientos más o menos lógicos del recurrente como sería el caso, el pretendido error del juzgador de instancia.

SEGUNDO.-Con amparo en letra c del art. 193 de la LRJS , postula que se revoque la sentencia absolutoria en la instancia y que se declare improcedente el despido del actor, tras afirmar que existe relación laboral, entendiendo infringidos e inaplicados los arts 1 , 2 , 4, número 1 º, 6 de la LRJS y la doctrina consagrada en las STS de 2/2 y 29/9/1998 , pues en la contratación administrativa del actor como funcionario interino existe una evidente desviación del cauce legal para realizarla pues se realizó sin convocatoria pública, oposición o concurso ni prueba selectiva alguna por parte del ayuntamiento, sin respetar los principios de acceso al empleo público conforme a los parámetros de igualdad, merito, capacidad y publicidad, causando perplejidad que el primer nombramiento como funcionario interino se efectuase por selección previa del Sae y para personal laboral sometido al ET, que no habilitaba para ulterior nombramiento como funcionario interino, ni había dado tiempo material desde que entró en vigor la Ley 7/2007 el 13 de mayo de 2007, 21 días antes de la resolución de nombramiento como funcionario interino para cumplir todos los trámites previos que implica la contratación de funcionarios interinos al amparo de la referida ley, de conformidad con el RD 896/1991 y la OM de 6/6/2002, con lo que el nombramiento fue nulo de pleno derecho conforme al art. 62, e de la LRJAP , manteniendo en consecuencia la naturaleza inicial de relación laboral, y porque se venían desempeñando en realidad funciones de técnico desde 1999 y sin interrupción, fuera de lo reflejado en los contratos y nombramientos.

Cita a tal efecto la doctrina de las STS de 15/6/2013 , así como la STSJ de Galicia de 30/4/2013 , que permite atribuir el conocimiento a la jurisdicción social, cuando existe un evidente desajuste entre la realidad de los hechos, el cauce procedimental y la norma jurídica de amparo para dicho nombramiento como funcionario interino en fraude de los derechos laborales ya adquiridos, pudiendo resolverse como cuestión prejudicial amparada en el art. 4, 1º de la LRJS la legalidad de aquellos nombramientos, al vulnerar el art. 10 de la Ley 7/2007 , sin que sea de aplicación la sentencia de esta sala de Granada de 3/10/2012 , al diferir los supuestos fácticos presupuestos para la adopción del criterio sentado por aquella sentencia. Fruto de lo anterior es que también se habría infringido los arts. 15, 3º del ET sobre presunción de indefinición de los contratos temporales concertados en fraude de ley, los arts. 6, 4 º y 7, 2º del C. Civil , así como del art. 55, 4º del ET , con las consecuencias del art. 56 del mismo cuerpo legal , lo que conlleva la declaración del despido como improcedente. El carácter anual del plan o subvención para su ejecución no condiciona la naturaleza temporal de la obra o servicio determinado, máxime además cuando sin solución de continuidad desde el 21 de diciembre de 2003 hasta el 14/1/2004 siguió sin interrupción ni cobertura contractual realizando las mismas tareas y en el mismo centro de trabajo por cuenta y bajo la dependencia de la demandada, aunque ya como trabajador aparentemente autónomo, y siguió trabajando también sin cobertura entre los días 1 a 5 de junio de 2007, en que ya se efectúa el primer nombramiento como funcionario interino, con todas las irregularidades denunciadas. Por otra parte, entre el 6/12/2008 y el 5/6/2009, siguió prestando servicios también sin cobertura legal alguna, y además realizando tareas de técnico y no de simple ALPE a que se referían los nombramientos, con lo que la relación es laboral y el despido improcedente, debiendo revocarse la sentencia.

TERCERO.-Planteada así la censura, la misma ha de ser acogida, puesto que el actor no controvierte la legalidad tan sólo de los sucesivos nombramientos como funcionario interino, sino que denuncia en su demanda y así viene afirmado por el juzgador de instancia como hecho probado, que sin interrupción ha venido desempeñando servicios para el Ayuntamiento demandado desde el 22/12/99 al 16/9/2012 no sólo como ALPE, a que se referían los sucesivos contratos laborales o nombramientos como funcionario interino, sino también realizando simultáneamente tareas propias de técnico superior en el área de desarrollo económico, empleo y nuevas tecnologías del Ayuntamiento, y por otra parte, tras el primer nombramiento como funcionario interino en 2007, inmediatamente antes de su cese y en el periodo 6/12/08 a 5/6/2009 sin cobertura de resolución administrativa que le nombrase expresamente como funcionario interino, ha permanecido prestando servicios para el Ayuntamiento en idénticas circunstancias prestacionales, como indica el ordinal 6º de los declarados como probados, concurriendo suficientes diferencias en los casos enjuiciados para afirmar que existe relación laboral por ese concreto periodo, en aplicación del art. 8 del ET , por lo que la jurisdicción social si es competente para el conocimiento de la cuestión litigiosa.

En efecto, en este caso y a diferencia del caso enjuiciado por la sentencia de esta Sala de 3/10/2012 recaída en rec. de suplicación 1675/12 -actualmente recurrida en casación en unificación de doctrina- no existió interrupción en la sucesión de los distintos contratos temporales y nombramientos como funcionario interino, extremos que si se producía en aquel caso, y además las funciones realizadas eran las referidas a la categoría reseñada en los contratos o nombramientos, circunstancias que no concurren tampoco en el presente, con lo que la idéntica solución dada al caso de autos no puede ser mantenida, porque varían las circunstancias fácticas, pues en todo caso para ser reputado funcionario interino se requiere nombramiento, como preceptúa el art. 10, 1º del EBEP , y si no existe debe reputársele como personal laboral ex art. 11 y 7 de la misma ley .

No se trata pues de decidir primero si la relación funcionarial determinada en unos lapsos temporales concretos es o no válida según la legislación administrativa, sino de calificar una relación existente y extinguida que no está cubierta por nombramiento expreso alguno, y que al darse, determinó la previa adquisición de la condición de personal laboral indefinido no fijo del actor, condición adquirida consolidada que precede al cese cuestionado, extremo que esta Sala no puede obviar, al tratarse de normas de orden público procesal.

Pero es que además se han simultaneado el desempeño de funciones de otra categoría o grupo, y mal cabe hablar de terminación del programa ALPE que originó los sucesivos nombramientos, cuando se han venido realizando con habitualidad funciones que exceden de las propias de los ALPES, realizando las de técnico superior, indicando además el ordinal 9º que '...Una vez cesado el actor el Área de Desarrollo Económico, Empleo y Nuevas Tecnologías ha continuado con su actividad, llegando incluso a contratar a nuevo personal para realización de diferentes programas, aunque no se han vuelto a contratar ALPES al no recibir la subvención correspondiente por parte del SAE para el programa de fomento del desarrollo local e impulso de proyectos y empresas calificadas como I+E'.

En su consecuencia, y siguiendo la jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 2-2-98 y 12-7-02 , entre otras, que declaró lo siguiente: 'La delimitación del ámbito laboral y el administrativo se mueve en zonas muy imprecisas, ante idéntica alineación de las facultades para el trabajo, lo que llevó al legislador laboral,- artículo 3, a) del Estatuto de los Trabajadores - y a la doctrina jurisprudencial a señalar como criterio diferenciador el ámbito normativo regulador, y no la naturaleza del servicio prestado, en forma tal que ese bloque normativo al que voluntariamente se acogen las partes es el que destruye la presunción de laboralidad establecida en el artículo 8.1, lo que significa la necesidad de que el contrato incorpore expresamente esa remisión excluyente del orden social'; por otra parte no cabe duda que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial los contratos son lo que son, tienen la naturaleza que les es propia, la que deriva de su contenido auténtico y no del «nomen iuris» o calificación que las partes les atribuyan. Conforme con dicha doctrina y la contenida entre otras en STS de 29 de septiembre de 1998 que recoge el precedente de la STS de 2 febrero 1998 y otras muchas que las siguieron, se viene a establecer los siguientes criterios para determinar la competencia jurisdiccional en estos supuestos: 1) el artículo 1.3, a) del ET excluye del régimen laboral las relaciones del personal de las Administraciones Públicas que se regulen por normas de Derecho Administrativo al amparo de una Ley; 2) esta exclusión permite en principio romper la presunción de laboralidad de las relaciones de servicios establecida en el artículo 8.1 del ET , y con ella la atribución de competencia al orden social de la jurisdicción; 3) ahora bien -excepción de la excepción- el artículo 8.1 del ET recupera su virtualidad cuando la contratación administrativa se ha efectuado al amparo de una Ley, pero con flagrante desviación del cauce legal previsto, y 4) el conocimiento de los litigios surgidos en estas relaciones de servicios, en las que se aprecia a simple vista un desajuste entre la realidad de los hechos y la norma legal de amparo, corresponde a la jurisdicción social'. Y este es el caso enjuiciado en los autos precisamente, en que existe tal desajuste en la realidad de los hechos y la norma legal de amparo.

CUARTO.-Partiendo de lo antes referido, siendo nuestra la jurisdicción en consecuencia la competente, para dirimir las circunstancias y si se ajusta o no a derecho el cese impugnado, existiendo los suficientes datos fácticos en la sentencia en la narración de hechos probados, y en aplicación de lo dispuesto en los nº 2 y 3 del art. 202 de la LRJS , debe calificarse el mismo como despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes al carecer de causa tal extinción, debiendo condenarse al Ayuntamiento demandado a estar y pasar por ello. En efecto, al tratarse por tanto de un trabajador indefinido no fijo de la administración local, el contrato se extingue o por causa disciplinaria, o por despido objetivo amparado en causa legal, por cobertura de la plaza por procedimiento reglamentario o bien por amortización de la plaza, no concurriendo ninguna de estas causas en el caso enjuiciado para poder concluir que el cese sea ajustado a derecho.

La declaración de despido improcedente, conlleva que para el supuesto de optar por la extinción indemnizada ( artículos 110.3 LJS y 56.1 ET ), se debe tener en cuenta para el cálculo indemnizatorio, los efectos previstos en la Disposición Transitoria 5ª apartado segundo del RDL 3/2012 , partiendo de que la antigüedad data del 22/12/1999, la fecha de efectos de la extinción, es la del 16/9/2012, y que el salario día a efectos de despido, es de 104,13 € día- resultado de 3167,5 x 12/365 días-, lo que conlleva que en el primer tramo que discurre, desde el 22/12/1999 hasta el 11-02-2012, a razón de 45 días por año de servicio, resultan 523,75 días de indemnización, lo que da un subtotal de 54.538,08 €. Mientras que en el segundo tramo, que discurre desde el 12-02-2012 hasta el 30-09-2012, a razón de 33 días por año de servicio, se computan 8 meses, alcanzando un subtotal de 2290,86 €. Por lo que el total indemnizatorio asciende a 56.828,94 €, para el caso de que la opción de la condenada, lo sea en dicho sentido, con las consecuencias que se exponen en el artículo 110.3 de la LJS y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores ; el empresario, deberá ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala. En el caso de que el empresario no efectúe esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que procede la readmisión. En caso de readmisión, se condena al abono de salarios de trámite, en la forma y alcance que se contiene en el fallo de esta sentencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Agapito contra la Sentencia dictada el día 06 de Septiembre de 2.013 por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería , en autos seguidos a instancia del trabajador recurrente en reclamación sobre Despido contra AYUNTAMIENTO DE ALMERÍA, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando que corresponde a este orden jurisdiccional social el conocimiento del litigio y que el cese del demandante constituye un despido improcedente, condenando al demandado a estar y pasar por ello, con las consecuencias que se exponen en el artículo 110.3 de la LJS y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , y a que ejercite la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala. En el caso de que el condenando no efectúe esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que procede la readmisión. Fijándose para el supuesto de que se opte por la extinción indemnizada de la relación laboral, el importe de 56.828,94 € y si se optase por la readmisión, se condena al abono de los salarios de trámite a razón de 104,13 día, desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia, sin perjuicio de los descuentos que pudieren proceder de haber prestado servicios para tercera empresa a determinar en trámite de ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.