Sentencia Social Nº 27/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 731/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000027/2016

En Santander, a 19 de enero del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la Tesorería contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, ha sido nombrada Ponente la llma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por Mutua Fraternidad Muprespa, siendo demandado INSS y Tesorería, Fremap y otros, sobre Derechos laborales, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de mayo de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º.-Por resolución del INSS de 21-10-14, se reconoció al trabajador demandado una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional con derecho a percibir una pensión completa de 35.762,86 euros e imputación de responsabilidad exclusiva a la mutua demandante.

El cuadro clínico de esta declaración de invalidez fue mesotelioma pleural

maligno (T2 NO MO).

2º.-La mutua demandante aseguró las contingencias profesionales de la empresa demandada desde el 1-2-03 hasta el 8-9-14.

La mutua co-demandada hizo lo propio desde el 1-6-92 hasta el 31-1-03.

3º.-El trabajador demandado comenzó a prestar servicios para la empresa demandada desde el 19-4-1977 (inicialmente B.B.C., más tarde (1988) BBC Brown Boveri & Cie, que se fusionó con ASEA formando ABB (Asea Brown Boveri); en 1999, se fusionaron ABB y ALSTOM POWER y se creó ABB- ALSTOM POWER (50 % capital social de cada una), hasta que en 2000 esta última adquirió todo el capital social).

4º.-El trabajador demandado realizó tareas varia: hasta 1999 trabajó como técnico de mantenimiento especializado en máquinas turboalternadores, trenes de potencia ... con clientes o lugares de trabajo con centrales eléctricas de residuos fósiles (carbón).

. desde 1999, pasó a ocupar un puesto más comercial y de gestión en su condición de responsable de la unidad de negocio de generadores para España (ocasionalmente, ha acudido a revisiones de distintas máquinas).

5º.-Las labores y lugares concretos a los que acudió el actor son los que siguen (1981 - 2002):

Ano

1981

1983 a 1984

1985-1986

1986

1986 1987

1987

1987

1987 1988

1988

1988

1988

1988

1988

1989

1989 1991

1991

1989 1990 1091

1991

1991

1991

Donde

Arabia Saudi (Riadh4)

Sudáfrica (Kriel + Arnot)

Abono 2

La Robla

Italia (Livorno)

Sines y Setubal

Ptolemais (Grecia)

Bajo Grande (Venezuela)

Esbjerg 4 (Denmark)

Asnaes 2 (Denmark)

Meirama

Avilés 52 (Ensidesa)

Venezuela

Sines Portugal

Portugal (Sines. Setubal. Tapada y Carregado

España (Besos, Barcelona)

Livorno

Puente Nuevo

Battle River

(Canadá)

Aboño 1

Descripción trabajo

Revisión completa de 3 generadores, incluyendo extracción anillos de retención rotores

Revisión completa en 5 generadores, incluyendo extracción de anillos de retención rotores

Montaje nuevo del TG y su puesta en marcha

Reparación de fallo a masa del bobinado del estator. incluyendo desmontaje anillos de retención y limpieza/reparación bobinado rotor

Varias intervenciones en reparación de fugas en cabezas de bobinado, donde las juntas de las cámaras de refrigeración llevaban juntas de cordón de amianto

Varias revisiones de generadores, algunas incluyendo extracción de anillos de retención

Revisión completa del generador, incluyendo extracción de anillos de retención rotores

Revisión completa de 3 generadores, incluyendo extracción de anillos de retención rotores

Revisión completa del generador, incluyendo extracción de anillos de retención rotores

Revisión completa del generador, incluyendo extracción de anillos de retención rotores

Revisión completa del generador, incluyendo extracción de anillos de retención rotores v sustitución de cufias del rotor

Revisión completa del generador

Revisión completa en 3 generadores, incluyendo extracción de anillos de retención rotores

Montaje nuevo Gr.4

Varias revisiones completas de generadores, incluyendo extracción de anillos de retención

Revisión completa del generador, incluyendo extracción de anillos de retención rotores

Desmontaje/montaje de todas las tapas de cámaras de refrigeración (cabezas de bobinado del estator), limpiando las juntas viejas y poniendo juntas nuevas de amianto.

Revisión completa del generador

Revisión completa del generador, incluyendo extracción

de anillos de retención rotores

Revisión menor

1986 1993

1988 1991 1997 2000

1992 1999

1986 1988 1992 1996 1999

1998

1993 1998

1988 1994

1991 1994 1997 2003 2005

1993 1998 2001

1995 2002 2003 2005

1995 2002

1989 1992

1993 1994

2004

2002

Aboño 1

Aboño 1

Aboño 2

Abono 2

La Robla 1

La Robla 1

Meirama

Meirama

Narcea 2

Narcea 2

Narcea 3

Narcea 3

Foix

Foix

Puertollano

Revisiones completas del generador, incluyendo extracción de anillos de retención rotores

Revisiones incompletas del generador

Revisiones completas del generador, incluyendo extracción de anillos de retención rotores

Revisiones incompletas del generador, incluyendo innumerables intervenciones cortas en busca/reparación de fugas en el bobinado del estator (hasta que en 2012 se sustituye el estator por otro nuevo)

Revisiones completas del generador, incluyendo extracción de anillos de retención rotores

Revisiones incompletas del generador

Revisiones completas del generador, incluyendo extracción de anillos de retención rotores

Revisiones incompletas del generador

Revisiones completas del generador, incluyendo extracción de anillos de retención rotores

Revisiones incompletas del generador

Revisiones completas del generador incluyendo extracción de anillos de retención rotores

Revisiones incompletas del generador

Revisiones completas del generado incluyendo extracción de anillos de retención rotadores

Revisiones incompletas del generador

Revisiones completas del generador, incluyendo extracción de anillos de retención rotores

6º.-Se ha tramitado el consiguiente expediente administrativo con el contenido íntegro visto en los autos.

TERCERO.-En dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por MUTUA FRATERNIDAD contra don Ezequias , MUTUA FREMAP, INSS, TGSS y ALSTOM POWER S.A.U., revoco la resolución impugnada de 21-10-2014 y declaro que la responsabilidad del abono de la prestación reconocida al trabajador demandado (incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional) por resolución del INSS de 21-10- 2014, ha de recaer de modo exclusivo sobre las entidades gestoras demandadas con expresa absolución del resto de co- demandadas.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandada INSS y TGSS, siendo impugnado por la parte contraria MUTUA FRATERNIDAD y MUTUA FREMAP, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda, declarando al actor en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad profesional, por el estado actual que deduce le afecta, del informe del EVI, que no es una cuestión controvertida entre los litigantes. Siendo lo único cuestionado la responsabilidad derivada de tal reconocimiento, declarando probado que la exposición al amianto de que deriva, no superó el año 2002, salvo momentos excepcionales o esporádicos, en atención al informe que acoge del que deduce que a partir del año 1999, pasó a desempeñar funciones de tipo comercial, obrante en los folios 84 y 85 de las actuaciones. Por lo que, en aplicación de doctrina jurisprudencial que expone, limita la responsabilidad cuestionada al INSS, absolviendo a las Mutuas codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de INSS y TGSS, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para la adición al ordinal fáctico quinto, del contenido del correo electrónico obrante en los folios 3 a 43 del expediente tramitado, del siguiente texto literal:

'... que también, desde 1999 hasta el año pasado -o sea 2013-, ha tenido que acudir en contadas ocasiones a revisiones de distintas máquinas tanto dentro del territorio nacional como extranjero'.

Resaltando lo impreciso del término 'poco tiempo', que reconoce la empresa, pero no se aclara respecto de las funciones de comercial, dado que lo que obtiene del mismo correo, y porque aunque fuese poco, lo cierto es que trabaja en puesto de riesgo. En definitiva, concluye que acudiendo a instalaciones potencialmente generadoras de asbestos y ello al margen de que Altoms Power se atribuya en este informe desde 2001, cuando la empresa se hace con la totalidad del capital los procedimientos rigurosos de prevención y seguridad. Para que se relate el histórico completo. Con Visitas del actor, que considera debieran ser descritas exhaustivamente (como su trabajo anterior), y que en términos laborales le colocaban, en misión.

Ahora bien, para que se admita el recurso formulado, es reiterado el criterio de esta sala que en el extraordinario recurso formulado, debe estarse a la valoración conjunta del magistrado de instancia, fundada en el art. 97.2 de la LRJS . Salvo que documental fehaciente o prueba pericial, y clara, evidencie su error. Sin que estos preceptos o el art. 196.3 del mismo Texto legal , autoricen las parciales conclusiones valorativas del citado conjunto de la parte recurrente, sobre la imparcial del magistrado de instancia. Y que el texto propuesto, sea relevante al éxito del recurso.

Siendo, trascendente al objeto del litigio, el contacto frente a riesgo empresarial de asbesto en su empleo a partir del 1 de enero de 2008 ( STSJ de Cantabria de fecha 4-12-2015, rec. 667/2015 ), y optando claramente el magistrado de instancia por el relato en cuanto a tal exposición que deduce del informe obrante al folio 84 y 85, contenido en el mismo correo electrónico que invoca la recurrente, en parte. Por lo que puede estarse a su íntegro texto, sin embargo, no es posible destacar partes del mismo, para afirma, que el actor a partir de 1999, pasa a ocupar tareas más comercial y de gestión ocupando el puesto de responsable de la unidad de negocio de generadores de España, extendiéndose a Portugal, en el año 2006: ...no obstante cabe resaltar que debido a su dilatada experiencia profesional como personal técnico de campo, también desde el año 1999, hasta el pasado año ha tenido que, en contadas ocasiones, acudir a revisiones a distintas máquinas dentro del territorio nacional como extranjero.

Cuando el mismo correo continúa que, desde el año 2001, año en que causó alta los mensajes y procedimientos de seguridad y salud son muy claros, directos y tajantes en la compañía Alstom Powe S.A.U., en lo concerniente a instalaciones donde se pueda presumir o existan indicios de alta concentración de polvo de amianto o asbestos la dirección es contundente, se suspende la actividad, tal y como les informa al respecto nuestro responsable del servicio de prevención propio.

Con el relato concreto de contacto del actor al asbesto que detalla y llega hasta 2002 (desde 1999 esporádico) con solo concretas revisiones en el relato de la recurrida: en Foix en 2004, en 2003 y 2005, en Meirama, y en Narcea en 2003 y 2005, relativas a revisiones incompletas de generador, en las que a diferencia del resto del relato no se observa su contacto con el riesgo de asbesto, pues, no incluye la extracción de anillos de retención rotores; o, cuando alude a su contacto con el riesgo en Aboño 2, pero limitado a los años para el actor 1986-1999. Refiriéndose, en general, en la empresa, en lo relativo a la reparación de fugas en el rebobinado del estator del generador, que desde 2012 se sustituye por otro nuevo. Lo que no es equivalente a que realizase este servicio el demandante hasta dicho año.

Sin que, por lo tanto, en dicho informe se detalle ni un solo contacto (el citado informe acogido, no lo detalla), con asbesto tras el 2002, en que concluye la recurrida; o, más en concreto desde enero de 2008.

Luego, pudiendo integrarse a texto completo del elegido. Lo que no es posible, por el contenido de parte de este correo electrónico, que lo contiene, que además ha sido ponderado con el conjunto de prueba aportado por el resto de litigantes. En concreto la Mutua la Fraternidad-Muprespa. Solo ponderable, como tal conjunto, en la instancia.

Sin documento fehaciente y claro, en definitiva, que evidencie su error, al concluir una exposición de riesgo, que no excede de 2002. Por lo que se mantiene inalterado en el recurso.

SEGUNDO.- Con fundamento procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008, que incorpora a su disposición final octava, una modificación de los artículos 68.3 ª), 87.3 y 200 y 201, del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, desarrollado en la Resolución de 27 de mayo de 2009, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (BOE 10-6-2009). Puesto que, no consta falta de medidas de protección o reconocimientos de la mutua aseguradora hasta el año 2003. Considera que debe imputarse responsabilidad, a la mutua codemandada aseguradora del riesgo profesional desde el 1-1-2008. Dado que el trabajador, durante 5 años en puesto de riesgo, independientemente de su desarrollo concreto, tanto en instalaciones ubicadas en España como en extranjero, por presunción o por indicios, a falta de más detalle de su contenido real, considera debe imputarse la responsabilidad, o bien, en proporción al tiempo de aseguramiento de la cobertura. Siendo la enfermedad profesional históricamente considera como un accidente de trabajo, con las diferencias que expone (en ocasiones puede evitarse con cambios de puesto de trabajo, diferente regulación de la responsabilidad en su aseguramiento, fecha del hecho causante...), dado el contacto con riesgo desde 2008 del demandante, y sin perjuicio de los mecanismos de redistribución que se puedan crear legalmente. Al margen de que la reforma operada en 2007, prevé la posibilidad de un reaseguro, y que no cabe imputar la responsabilidad a un fondo compensador que ha desaparecido.

Considera que son las mutuas con sus empresas protegidas las que responden de las consecuencias derivadas de esta situación, cuando se manifiesta la enfermedad, y aquí lo hace en septiembre de 2013, aunque la EP es un proceso (frente al hecho inmediato y violento de AT), de exposición a insanidad laboral que puede desembocar o no en una patología. En concreto, en materias de fibra de asbesto, su depósito en la pleura no implica que desarrolle indefectiblemente la neo. Y, algunos trabajadores la han desarrollado con posterioridad a la jubilación, por lo que se imputa al último trabajo con riesgo. Por otro lado -afirma- el proceso neoplásico no es por la simple acumulación de fibras sino por la reacción del organismo frente a las mismas, no tiene distintos grados a cualquier otra neoplasia maligna (en este caso T2N0M0). Distinguiendo entre la acumulación de la fibra en la pleura y el desarrollo de la Neo. Considera que aquí, aunque la neo ya pueda estar incipiente pero sin síntomas (a lo sumo declara, dos años antes), la fecha en que se muestra es en septiembre de 2013, es decir, en todo caso, en plena etapa de cobertura de la Mutua codemandada.

Negando una parcelación de responsabilidad que no se ha desarrollado legalmente, para lograr una pretendida justicia material, y que de facto no hay elemento alguno que pueda acreditar que la enfermedad ya estaba instaurada antes del 1 de enero de 2008, pues sin duda el actor ha respirado asbesto desde hace muchos años, pero el 1 de enero de 2008, no tenía la neo de pleura. En todo caso, si la neo hubiese estado acreditada antes de esa fecha, admite que la responsabilidad íntegra sería del INSS, salvo responsabilidad directa de la empresa y Mutua, por culpabilidad en materia de prevención de riesgos, ajeno a este procedimiento. Solicitando la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

Pero, de nuevo, volviendo al íntegro relato de la instancia, la recurrida en su relato que se mantiene subsistente, en modo alguno declara que la enfermedad profesional se produjera por contacto del asbesto posterior a 2002 (lo que incluye desde enero de 2008). Como tampoco la imposibilidad de que la enfermedad citada, se pueda manifestar años después del contacto a que responde, como afirma en el recurso. Y para ello, como anteriormente se ha expuesto, hubiera sido necesario que la parte recurrente citase documento fehaciente o prueba pericial de la que así se evidenciase error en tal conclusión fáctica. Que determina en esta Litis, que el contacto profesional a que se declara responde, es anterior a 2002. Luego, relativo a un momento en que el riesgo profesional citado, estaba protegido y es responsabilidad de las recurrentes.

Sin que, como la propia recurrente afirma se cuestionen aquí responsabilidades por incumplimientos en materia de seguridad en el momento en que se produjo. Es, por tanto, aplicable la doctrina jurisprudencial expuesta en la recurrida, contenida, además, de en las sentencias del TS/IV de 15-1-2013 y 25-3-2013 , en las más recientes en igual sentido, del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo de 2015 (rec. 1960/2014 ) y 4 de marzo de 2015 (rec. 540/2014 ).

En ellas se expone que, tras redacción dada por la DF Octava de la Ley 51/2007 (26/Diciembre ): a) el art. 68.3 LGSS dispone que «en la colaboración en la gestión de las contingencias de ... enfermedades profesionales ... las operaciones que lleven a cabo las Mutuas se reducirán a repartir entre sus asociados ... el coste de las prestaciones por causa de ... enfermedad profesional»; y b) el art. 201.1 LGSS establece que «las Mutuas ... constituirán en la TGSS ... el valor actual del capital coste de las pensiones que, con arreglo a esta Ley, se causen por incapacidad permanente o muerte debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional».

Con la nueva redacción está claro que a partir de la vigencia de la norma -01/01/08- la colaboración en la gestión que corresponde a las Mutuas se extiende las contingencias profesionales, de cuyas prestaciones son responsables. Pero la cuestión que, como en las presentes actuaciones se suscita jurisprudencialmente, es si esa responsabilidad también le es exigible respecto de declaraciones de IP por EP declaradas con posterioridad a aquella fecha, pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de la contingencia de IP por EP correspondía en exclusiva al INSS'.

El paso siguiente que se produce en esa doctrina unificada para resolver la cuestión así enunciada, es abordarlo desde la perspectiva que proporciona la propia doctrina de la Sala elaborada a propósito de la determinación de la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo y que resulta también aplicable en los casos de enfermedad profesional. En ella, la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro.

Para llevar a cabo esa aplicación a los supuestos de enfermedad profesional la doctrina unificada distingue también, teniendo en cuenta la posible evolución larvada o latente de determinadas enfermedades, entre el riesgo asegurado -únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo- y su actualización que se lleva a cabo en el momento de la declaración de incapacidad.

Partiendo entonces de esos presupuestos: '1º) La reforma establecida por la disposición final 8ª Ley 51/2007 en los arts. 68 , 87 , 200 y 201 de la LGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional solo entró en vigor el 1 de enero de 2008, por lo que no puede determinar la responsabilidad de una Mutua respecto a un periodo como el comprendido de riesgo, aquí, entre 1981 a 2002, en el que necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional según la sentencia recurrida. Pero ello no porque, en el momento del hecho causante hayan transcurrido varios años desde la extinción del riesgo de contacto con asbesto, sino porque en ese periodo de exposición al riesgo la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente e IP, tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962, integrado en el INSS , disposición final 1 ª y disposición transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 36/1978 ), limitándose las Mutuas a la colaboración en las prestaciones de IT y periodo de observación por estas contingencias de conformidad con el art. 68.3. b) de la LGSS .

2º) La resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad de 27 de mayo de 2009 (invocada en el recurso), dictada por un órgano que carece de potestad reglamentaria y sin habilitación ninguna por parte de la Ley 51/2007, no tiene rango suficiente para regular la atribución de responsabilidades en materia de prestaciones de la Seguridad Social, ni para establecer la retroactividad de las disposiciones de la mencionada Ley.

De acuerdo con esta doctrina, es irrelevante que el hecho causante de la prestación -IP- se haya producido en 2013, porque lo decisivo es que 'cuando el riesgo de enfermedad profesional existía -de 1981 a 2002- la cobertura de ese riesgo lo asumió, en exclusiva, para esta situación el Fondo Compensador, sin que se haya producido en ese periodo un problema de concurrencia de entidades encargadas de la cobertura que haya que resolver'. En especial, además, cuando ocasionalmente se produce el riesgo, pero entre 1999 a 2002; o hasta 2005 (en el inalterado relato de la recurrida). Sin constancia por documento fehaciente alguno de que ello fuese así con posterioridad, que con posterioridad pudiese realizar actividades en contacto con asbesto.

La aplicación de la anterior doctrina, porque la enfermedad la debió contraer el demandante antes de su cese definitivo en las actividades de riesgo, esto es cuando el riesgo no lo cubría la Mutua, sino el INSS. Es decir las dolencias derivadas de enfermedad profesional tuvieron su origen (en el relato de la instancia) en la época en la que el trabajador prestó servicios para la empresa en las condiciones detalladas hasta 2002, la cobertura de las prestaciones de IP por EP, únicamente en vigor desde el 01-01-2008, por lo que no cabe atribuir la responsabilidad de una Mutua respecto a un periodo como el comprendido entre aquéllas fechas muy alejadas del referido cambio normativo, en las que necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional, que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( art. 19 Orden 9-mayo-1962, integrado en el INSS , DF 1 ª y DT 1ª Real Decreto-Ley 36/1978 ) de conformidad con el art. 68.3.b) LGSS .

El hecho de que aquí el trabajador haya cesado en la empresa con posterioridad al 1-1-2008, cinco años después, pero declarándose probado que sin embargo su exposición al riesgo profesional del que deriva su dolencia, finalizó años antes, en 2002, no obsta a la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial, por cumplirse los presupuestos fácticos precisos al efecto. Pues, también aquí el daño indemnizable derivado del proceso protegido, puede manifestarse, y así se declara ha sucedido, con posterioridad al siniestro. Pues:

a).- La noción de hecho causante que de manera imprecisa utiliza la legislación de Seguridad Social, puede ser aplicable para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en que los distintos efectos de la lesión constitutiva del accidente se despliegan de forma sucesiva [IT e IP o muerte], pero no lo es para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del AT.

b).- Para este supuesto ha de estarse a la fecha del AT, porque éste es el riesgo asegurado y además es la solución que ha dado de forma expresa el Derecho de la Seguridad Social cuando se ha enfrentado a este problema [es el caso de la DT 5ª.3 LASS/66 y de la DT 6ª LGSS /74].

c).- En el Sistema español de Seguridad Social la protección de los AT se establece con una técnica próxima al aseguramiento [ art. 70 LGSS ], organizándose su cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes [las reguladas en los arts. 115 a 118 LGSS ], situaciones protegidas y prestaciones [ art. 38 LGSS ], «en forma análoga a la que, en el marco del seguro, se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reparación».

d).- Desde la perspectiva mercantil, los seguros se establecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el daño indemnizado se refiera a determinadas secuelas derivadas del mismo [IT, IP o muerte]. Esto queda claro en el artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro : el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley . La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo.

e).- Otra solución sería inviable, pues conforme a los arts. 1 y 4 LCS , «el contrato de seguro es nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro. Lo que quiere decir que si el accidente se ha producido en una determinada fecha, no podrá asegurarse su cobertura con posterioridad a la misma, aunque una determinada secuela [aquí IP] se manifieste o se constate administrativamente después. Sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Ésta es la que responde de todas las consecuencias del accidente, aunque se manifiesten con posteridad» [ art. 126.1 LGSS , en relación con los arts. 5, 6, 30 y 31 OM 13/Febrero/1967 y 25 OM 15/Abril/1969].

Este planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable, en la referida doctrina, a los supuestos de EP. Lo que comporta que la responsabilidad haya de atribuirse a la entidad -el INSS- que por prescripción legal tenía asegurada -en exclusividad- la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de IP en el periodo en el que se generó la EP; y no a la Mutua, que se limitaba a cubrir la contingencia profesional de IT y que sólo pudo asegurar las prestaciones de IP tras la Ley 51/2007, disposición legal que no contiene mandato alguno de retroactividad y en cuya interpretación siempre ha de partirse de la razonabilidad que siempre es presumible en los mandatos del legislador.

De ahí que no sea trascendente, el hecho causante de la prestación, sino el momento en que se causó la enfermedad, debiendo atribuirse también las prestaciones a quien aseguraba el riesgo en el momento de la ocupación del trabajador, que generó tal enfermedad.

En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la recurrida, que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 12 de mayo de 2015 , en virtud de demanda formulada por MUTUA LA FRATERNIDAD-MUPRESPA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra las entidades ALSTON POWER SAU, MUTUA FREMAP DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Ezequias , en materia de seguridad social y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. Debiendo acreditar las recurrentes que comienza y continua el abono de la prestación reconocida mientras se substancia el recurso.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.