Sentencia Social Nº 27/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 420/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

Rec. 420/2015 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0030470

Procedimiento Recurso de Suplicación 420/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Seguridad social 610/2013

Materia: Jubilación

Sentencia número: 27

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veinticinco de enero de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 420/2015, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Seguridad social 610/2013, seguidos a instancia de D. /Dña. Celso frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Celso , nacido el NUM000 -1.948, con DNI nº NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , habiendo prestado servicios, para la empresa Macop S.L., subcontratista de Tolsa S.A., desde el 27-4-1.973 hasta el 31-5-2008, con categoría profesional de Oficial 1ª Maquinista de Retroexcavadora, habiendo desarrollado sus funciones en la explotación minera a cielo abierto de sepiolita, sita en Cra. De Vicálvaro a Coslada (Madrid), habiendo permanecido el demandante en situación de desempleo, desde el 1-6- 2008 al 31-5-2010, percibiendo la prestación correspondiente, reconocida mediante resolución del Servicio Público de Empleo Estatal, de 11-6- 2008 (pag. 7 y 24 del expediente administrativo).

SEGUNDO .-Con fecha 24-9-2008, el demandante solicitó el reconocimiento de pensión de jubilación, habiéndose dictado resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), el 30-9-2008, reconociendo al actor el derecho a percibir pensión de jubilación, en porcentaje del 100% y base reguladora mensual de 1.148,78 euros, con efectos de 25-9-2008 (pag. 12 del expediente administrativo).

TERCERO .-Con fecha 19-10-2009, el demandante suscribió contrato de trabajo con la empresa Agropecuaria Palacio S.A., de duración determinada, como eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial, con categoría profesional de Tractorista, desarrollando una jornada semanal de lunes a sábado, de 20 horas de trabajo, contrato que fue prorrogado hasta el 18-10-2010 (doc. nº 2 y nº 3, del ramo de prueba de la parte actora).

Con fecha 18-10-2010, el demandante suscribió documento sobre conversión del contrato de trabajo temporal en contrato indefinido, a tiempo parcial, con jornada semanal de lunes a sábado, de 20 horas de trabajo, habiendo prestado servicios hasta el 30-5-2012, en que causó baja voluntaria, comunicándose tal circunstancia por el demandante al INSS, mediante escrito de 5-6-2012, , habiendo percibido un salario mensual ascendente en Enero de 2012, a 459,01 euros, sin inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias (doc. nº 6 de los presentados con la demanda).

CUARTO .-Con fecha 26-10-2009, el demandante presentó escrito ante el INSS, cuyo contenido se da aquí por reproducido, informando de la contratación a tiempo a tiempo parcial efectuada el 19-10-2009, solicitando la concesión de 'jubilación flexible a partir de dicha fecha', habiendo presentado con posterioridad, el 5-5-2010, escrito comunicando la ampliación del contrato hasta el 18-10-2010, haciéndose referencia en el mismo con fecha de 8-11-2010, a la presentación de contrato indefinido a tiempo parcial (doc. nº 4 y nº 6, del ramo de prueba de la parte actora y pag. 40 del expediente administrativo).

QUINTO .-Por la empresa Agropecuaria Palacio se emitió el 30-5-2012, Certificado de Empresa del Sistema Especial Agrario, en el que consta que en el periodo comprendido entre el 1-1-2012 y el 31-5-2012, la citada empresa realizó cotizaciones a la Seguridad Social, en cuantía mensual de 748,20 euros, constando así mismo que el demandante realizaba una jornada a tiempo parcial.

SEXTO .-Con fecha 4-3-2013, se dictó resolución por el INSS, acordando la percepción indebida de la prestación de jubilación correspondiente al periodo comprendido entre el 1-1-2012 y el 31-5-2012 (5 meses y 4/6 de pagas extraordinarias), en cuantía de 6.821,57 euros, al haber desarrollado el demandante, actividad por cuenta ajena en dicho periodo.

Interpuesta reclamación previa, con fecha 22-4-2013, se dictó resolución desestimando la misma, confirmando la resolución recurrida, y ello como consecuencia de la integración en el Régimen General de la Seguridad Social, a partir del 1-1-2012, del Régimen Especial Agrario.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimando la demanda interpuesta por D. Celso , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre pensión de jubilación, debo declarar y declaro la compatibilidad del trabajo a tiempo parcial desarrollado por el demandante desde el 1-1-2012 al 31-5-2012, con jornada equivalente al 50% de la jornada ordinaria de trabajo, con la pensión de jubilación reconocida, así como la consecuente minoración de dicha pensión en porcentaje igual al 50%, y, en tal sentido, declarar como indebidamente percibida por el demandante, en el citado periodo de referencia comprendido entre el 1-1-2012 al 31-5-2012, la cantidad total de 3.410,78 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/05/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por el demandante que revocó la resolución administrativa y declaró la compatibilidad del trabajo a tiempo parcial desarrollado por el mismo desde el 1 de enero de 2012 al 31 de mayo de 2012, con jornada equivalente al 50 % de la jornada ordinaria de trabajo, con la pensión reconocida, así como la consecuente minoración de dicha pensión en porcentaje igual al 50 %, declarando como indebidamente percibida, en el período de referencia comprendido entre el 1 de enero de 2012 al 31 de mayo de 2012, la cantidad de 3.410,78 euros, la representación letrada de la Administración de la Seguridad, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -INSS- y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - TGSS-, interpone el presente recurso de suplicación formulando dos motivos que tienen por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- En el primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la adición al hecho probado quinto de un último apartado con la siguiente redacción:

' Asimismo, en dicho certificado se indica que la distribución de las jornadas de trabajo en los contratos a tiempo desde 19-10-09 a 30-05-12 por duración de 955 días es la de 5 a la semana y que, las jornadas reales cotizadas por el trabajador durante el período 12/2011 a 05/2012 han sido un total de 193, incluyendo 13 días por vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas de la fecha de cese en la empresa'.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

La adición del párrafo interesado se basa en los documentos obrantes a los folios 11, 64 y 67 de autos y se accede a esta pretensión al desprenderse del certificado de empresa obrante al folio 67 de autos y del folio 64 aportado por la demandada.

TERCERO.-El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 165 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , y artículo 5 del Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre , de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible.

Sostiene en síntesis la recurrente que el trabajo a tiempo parcial que puede compatibilizarse con el percibo de la pensión de jubilación es exclusivamente aquel que se encuentre dentro de los límites que la norma dispone, esto es, con una reducción sobre la jornada de trabajo ordinaria de entre un mínimo de un 25% y un máximo de un 85% por la remisión que el artículo 5 del RD 1132/2002 de 31 de octubre efectúa al artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que siendo la regla general conforme artículo 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social la de incompatibilidad de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista y como tales requisitos no se cumplen en el supuesto de autos pues la jornada de trabajo a tiempo parcial del actor supone un 81,4% de la jornada completa lo que conllevaría una reducción de la jornada y del salario de 18,60% cuando el artículo 12.6 del ET exige que la reducción de trabajo y del salario sea entre un mínimo del 25 % y un máximo del 85 %, existiendo por ello una incompatibilidad con la pensión percibida.

El artículo 1 de la Ley 35/2002 , añade un párrafo al artículo 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social , posibilitando que pueda compatibilizarse el percibo de la pensión de jubilación, con las consecuencias en él establecidas y en los términos que reglamentariamente se establezcan.

Este artículo 165.1 de la LGSS establece que '(...) las personas que accedan a la jubilación podrán compatibilizar el percibo de la pensión con un trabajo a tiempo parcial en los términos que reglamentariamente se establezcan. Durante dicha situación, se minorará el percibo de la pensión en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable.'.

El desarrollo reglamentario se produjo por el Real Decreto 1132/2001, de 31 de octubre, de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, que prevé las reglas de compatibilidad entre el percibo de la jubilación, en un importe reducido, y la realización de un trabajo a través de un contrato a tiempo parcial, así como las consecuencias de las cotizaciones efectuadas con posterioridad al momento de causar la pensión de jubilación. El artículo 5 del Real Decreto mencionado dispone que:

' 1. Se considera como situación de jubilación flexible la derivada de la posibilidad de compatibilizar, una vez causada, la pensión de jubilación con un trabajo a tiempo parcial, dentro de los límites de jornada a que se refiere el artículo 12.6 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con la consecuente minoración de aquélla en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista, en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable, en los términos señalados en el apartado 1 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores antes mencionada

.

2. Fuera de los supuestos señalados en el apartado anterior, la percepción de la pensión de jubilación será incompatible con la realización de actividades, lucrativas o no, que den lugar a la inclusión en cualquiera de los Regímenes de la Seguridad Social, así como en los supuestos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 165 de la Ley General de la Seguridad Social .'.

Y el artículo 12.6 del ET establece que:

'Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75, conforme al citado artículo 166, y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido sesenta y cinco años

.

La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 85 por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social .

La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial.

La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador.'.

En el presente caso el demandante que tenía reconocida una pensión de jubilación con efectos 25 de septiembre de 2008, el 19 de octubre de 2009 suscribe contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción para prestar servicios como tractoristas de lunes a sábado, con 20 horas de trabajo semanal. El 26 de octubre de 2009 solicita la jubilación flexible a partir de la fecha en que suscribió el contrato, el 19 de octubre de 2009. El 30 de mayo de 2012 comunica al INSS su baja voluntaria en la empresa (hechos probados segundo a cuarto). El 4 de marzo de 2013, el INSS dicta resolución acordando la percepción indebida de la prestación de jubilación en el período comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de mayo de 2012, en cuantía de 6.821,57 euros, al haber desarrollado actividad por cuenta ajena en dicho período (hecho probado sexto). La sentencia recurrida estima la pretensión del demandante al considerar que no ha prestado servicios en jornada superior a 20 horas semanales, razonamiento que se comparte porque del inmodificado hecho probado tercero se desprende que la jornada siempre fue de 20 horas semanales, aunque el contrato se convirtiese en indefinido, sin que el párrafo adicionado desvirtúe la realidad reflejada en el relato fáctico de que la jornada realizada era equivalente al 50 % de la jornada ordinaria de trabajo. Por los razonamientos expuestos procede confirmar la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 11 de Madrid , en autos nº 610/2013, seguidos a instancia de Celso contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0420-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0420-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 4-1-2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.